A tipicidade do tratamento irregular de dados pessoais e a tutela da pessoa humana: entre a fragmentação penal e a constitucionalização da ilicitude informacional

A dogmática penal brasileira enfrenta, no campo dos crimes digitais, uma tensão estrutural que a doutrina ainda não enfrentou com a seriedade que o problema reclama. O legislador optou por tipificações pontuais e fragmentárias, a invasão de dispositivo informático (art. 154-A do Código Penal, com a redação dada pela Lei nº 14.155/2021), o estelionato eletrônico e a interceptação ilegal de comunicações telemáticas, enquanto a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais inaugurou um regime de ilicitude administrativa do tratamento irregular que, embora destituído de sanções penais diretas, redesenhou o conceito mesmo de ilicitude no campo informacional. A questão dogmática que daí emerge é de natureza profunda: em que medida a antijuridicidade do tratamento irregular de dados pessoais, tal como configurada pela LGPD, pode e deve informar a construção da tipicidade penal em matéria de crimes digitais? Ela toca o núcleo da tutela penal da pessoa humana na sociedade da informação.

A contribuição de Gustavo Tepedino para o enfrentamento desse problema é decisiva, embora sua obra não se dirija primariamente ao direito penal. A categoria central que Tepedino desenvolve ao longo de décadas, a constitucionalização do direito civil e a consequente funcionalização das categorias civilísticas à promoção da dignidade, permite construir uma ponte hermenêutica entre a ilicitude informacional da LGPD e a tipicidade penal dos crimes digitais. Para Tepedino, a tutela da pessoa humana constitui cláusula geral de proteção que irradia efeitos sobre todo o ordenamento, impedindo que qualquer ramo do direito opere em autarquia conceitual. Quando o autor sustenta que a dignidade da pessoa humana funciona como valor unitário capaz de dar coerência axiológica ao sistema, está afirmando algo com consequências diretas para o problema penal aqui examinado: a ilicitude do tratamento de dados não se esgota na moldura administrativa da LGPD, tampouco se reduz à tipificação penal fragmentária, mas constitui expressão de uma antijuridicidade material que encontra seu fundamento último na violação da autodeterminação informativa como dimensão contemporânea da personalidade.

Essa compreensão altera substancialmente a forma como se devem interpretar os tipos penais existentes. Tome-se o art. 154-A do Código Penal. A doutrina penal convencional interpreta o tipo como crime contra a liberdade individual, situando o bem jurídico tutelado na inviolabilidade do dispositivo informático enquanto extensão da esfera privada do titular. Essa leitura é insuficiente. Sob a perspectiva tepediana da constitucionalização, o bem jurídico protegido deve ser reconstruído a partir da cláusula geral de tutela da personalidade: o que se protege não é o dispositivo em si, nem mesmo a privacidade em sentido clássico, mas a integridade da projeção informacional da pessoa, o conjunto de dados que, articulados, compõem aquilo que Rodotà denominou corpo eletrônico. A invasão de dispositivo é grave porque desestabiliza a autodeterminação informativa do titular, submetendo sua identidade digital a um controle alheio e não consentido.

Dessa reconstrução decorrem consequências interpretativas relevantes. A primeira diz respeito ao alcance da elementar "mecanismo de segurança" presente no tipo do art. 154-A. A jurisprudência tem vacilado quanto à exigência de que o dispositivo invadido possua efetiva proteção técnica, criando situações paradoxais em que a vulnerabilidade da vítima, que não dispunha de meios para proteger adequadamente seus dados, opera em benefício do agente. Sob a perspectiva da tutela integral da pessoa, essa interpretação é constitucionalmente insustentável. A proteção penal da autodeterminação informativa não pode ser condicionada à sofisticação tecnológica do titular, sob pena de reproduzir, no campo penal, uma lógica de culpabilização da vítima incompatível com o princípio da dignidade. Maria Celina Bodin de Moraes, ao desenvolver a noção de dano moral como violação da dignidade em suas múltiplas dimensões, oferece aqui um reforço argumentativo valioso: a integridade psicofísica, a igualdade substancial e a liberdade do titular são lesadas independentemente da existência de barreiras técnicas no dispositivo invadido.

A segunda consequência concerne ao chamado estelionato informacional, figura que a prática forense revela com frequência crescente e que consiste na obtenção de dados pessoais mediante ardil para fins patrimoniais ou extrapatrimoniais. A tipificação pelo estelionato tradicional (art. 171) ou pelo estelionato eletrônico (art. 171, §2º-A) captura apenas a dimensão patrimonial da conduta, deixando descoberta a lesão à autodeterminação informativa que frequentemente constitui o dano mais grave e duradouro. Quando alguém obtém fraudulentamente os dados pessoais de outrem e os utiliza para contratar em seu nome, o prejuízo patrimonial pode ser revertido; a exposição informacional, contudo, produz efeitos que se prolongam indefinidamente, porque os dados, uma vez dispersos, não retornam ao controle do titular. A fragmentação penal vigente não oferece resposta adequada a essa realidade, e a construção de uma tipicidade informacional autônoma, que proteja a autodeterminação como bem jurídico específico, é um imperativo que a doutrina penal precisará enfrentar com apoio nas categorias que o direito civil constitucional já consolidou.

Há ainda uma dimensão processual que merece registro. A interceptação de dados telemáticos, regulada pela Lei nº 9.296/1996 por extensão jurisprudencial, opera sob um regime de excepcionalidade que pressupõe a gravidade da intervenção estatal sobre a esfera informacional do investigado. Tepedino, ao insistir na eficácia horizontal dos direitos fundamentais, permite que essa mesma lógica de excepcionalidade seja projetada para as relações entre particulares: o tratamento irregular de dados pessoais por agentes privados, quando atinge o núcleo da autodeterminação informativa, possui gravidade equiparável à da interceptação estatal ilícita e merece resposta jurídica proporcional. A tutela penal fragmentária hoje existente opera como se a lesão informacional praticada por particulares fosse ontologicamente distinta daquela praticada pelo Estado, distinção que a constitucionalização do direito privado há muito tornou insustentável, dado que a dignidade é oponível a todos.

O caminho que se desenha exige da doutrina penal um diálogo mais sério com as categorias desenvolvidas pelo direito civil constitucional. A tipicidade dos crimes digitais não pode ser construída em isolamento dogmático, ignorando que a LGPD redefiniu a ilicitude informacional e que a tutela da pessoa humana, tal como formulada por Tepedino, impõe uma leitura unitária do ordenamento. Enquanto esse diálogo não se aprofundar, continuaremos a operar com tipos penais desenhados para proteger máquinas quando o que está em jogo é a integridade informacional da pessoa.