Subordinação algorítmica e o trabalhador como titular: por uma releitura do poder diretivo à luz da decisão judicial em Lorenzetti

A discussão sobre subordinação algorítmica tem oscilado entre dois polos analíticos que pouco se comunicam. Juslaboralistas debatem se o controle por meio de sistemas automatizados constitui subordinação jurídica clássica, em pautas que vão da uberização à pejotização das atividades intelectuais.

Especialistas em proteção de dados, por sua vez, tratam o monitoramento do empregado como mera hipótese de tratamento fundada no legítimo interesse do empregador ou na execução do contrato, nos termos do artigo 7º da Lei Geral de Proteção de Dados. Este ensaio sustenta que ambas as abordagens são incompletas porque ignoram a posição jurídica peculiar do empregado enquanto titular de dados qualificado por uma dupla vulnerabilidade, a contratual e a informacional, situação que reclama uma reconfiguração do poder diretivo a partir de critérios decisórios que ultrapassem a simples ponderação de interesses.

O poder diretivo, quando exercido por mediação algorítmica, deixa de ser apenas uma faculdade contratual de organização da atividade produtiva e passa a operar como autoridade epistêmica sobre o trabalhador, produzindo um saber assimétrico que reorganiza as próprias condições de exigibilidade da prestação laboral. Essa transformação qualitativa impõe ao intérprete o dever de construir uma teoria da decisão judicial específica para os litígios laborais informacionais, na qual a ponderação não se faça apenas entre proteção de dados e livre iniciativa, mas se estruture em torno de standards de racionalidade decisória aplicáveis ao próprio sistema automatizado que vigia, avalia e demite.

Ricardo Luis Lorenzetti, sobretudo em Teoría de la decisión judicial e em seus escritos mais recentes, propõe um modelo de decisão judicial estruturado em paradigmas, que funcionam como esquemas de pré-compreensão dos casos. A noção central que interessa a este ensaio é a de que o juiz, ao decidir litígios envolvendo tecnologias informacionais, opera dentro de um paradigma novo, o paradigma do acesso, em que a relação entre o indivíduo e o ambiente digital substitui a relação clássica entre sujeito e bem corpóreo. Lorenzetti enfatiza, ademais, que a decisão judicial nesse ambiente exige um controle de consistência argumentativa que combina elementos de regras, princípios, valores e consequências, sendo o teste das consequências particularmente relevante quando a decisão se projeta sobre relações em massa.

Há, contudo, uma categoria lorenzettiana que merece ser aplicada a um contexto que o próprio autor argentino não trabalhou com profundidade: a relação laboral mediada por algoritmos. Lorenzetti construiu sua teoria pensando preponderantemente no consumidor digital e no usuário de plataformas comerciais. Quando se desloca o paradigma do acesso para a relação de emprego, surge uma fricção produtiva. O empregado não acessa a plataforma como consumidor que pode abandoná-la, mas como prestador cuja sobrevivência econômica depende da permanência no ambiente algorítmico. O paradigma do acesso, portanto, precisa ser tensionado com o paradigma da subordinação, e é justamente nessa tensão que se localiza o objeto deste ensaio.

A doutrina trabalhista clássica decompôs o poder diretivo em poder de organização, poder de controle e poder disciplinar. Essa decomposição pressupunha um empregador que vê, que sabe e que decide a partir do que vê e do que sabe. O monitoramento algorítmico opera de modo distinto. O sistema não apenas vê: ele constrói o objeto observado, produzindo categorias avaliativas como produtividade, engajamento, risco de evasão, propensão à fraude, score de confiabilidade, que não preexistem à observação. O empregador, em muitos casos, sequer compreende os critérios que o software utiliza, porque a opacidade algorítmica também o atinge, ainda que em grau menor que ao trabalhador.

Esse fenômeno desloca o eixo do problema. A questão central deixa de ser se o tratamento de dados do trabalhador encontra base legal adequada e passa a ser se o conhecimento produzido pelo sistema sobre o trabalhador pode ser oposto a ele como fundamento de decisões juridicamente relevantes, tais como avaliações de desempenho, alterações contratuais, dispensas motivadas, aplicação de penalidades, escalonamento de tarefas, definição de jornada efetiva. Aqui está a contribuição que se pode extrair de Lorenzetti e, simultaneamente, o ponto em que é preciso discordar dele. Lorenzetti tende a confiar que a estruturação paradigmática da decisão judicial é suficiente para enfrentar a opacidade tecnológica. No contexto laboral, o paradigma decisório precisa ser complementado por uma regra de inversão estruturada do ônus argumentativo, em que cabe ao empregador demonstrar a racionalidade interna do sistema utilizado, sob pena de o conhecimento algorítmico ser considerado juridicamente inexistente para fins de oposição ao trabalhador.

A partir dessas premissas, é possível propor uma articulação de critérios interpretativos que estruturem a aferição judicial da legitimidade das decisões algorítmicas no contrato de trabalho. O primeiro é o da rastreabilidade decisória. Toda decisão empresarial sobre o vínculo de emprego que tenha sido informada, ainda que parcialmente, por sistema automatizado precisa ser rastreável até os dados de entrada, os pesos atribuídos e as variáveis consideradas, com grau de detalhamento suficiente para permitir contraditório técnico. A simples invocação de segredo industrial não basta: o segredo industrial protege o empresário em face de concorrentes, não em face do trabalhador que figura como titular dos dados tratados.

O segundo critério é o da pertinência funcional, que se aproxima da ideia perlingieriana de merecimento de tutela, mas opera em chave especificamente laboral. O dado tratado precisa guardar pertinência com a função efetivamente desempenhada, e não com um perfil totalizante do trabalhador. Sistemas de monitoramento contemporâneos tendem a coletar dados muito além da execução contratual estrita, capturando estados emocionais inferidos, padrões de digitação, microexpressões em videoconferências, deslocamentos físicos durante o expediente. A pertinência funcional opera como um filtro que separa o que pertence ao contrato daquilo que pertence à pessoa do trabalhador e que permanece imune ao poder diretivo, ainda que tecnicamente capturável.

O terceiro critério, o menos desenvolvido pela literatura, é o da resistência argumentativa do empregado. O sistema decisório algorítmico precisa admitir, estrutural e não apenas formalmente, a contestação fundamentada do trabalhador, com efeito suspensivo sobre as consequências jurídicas mais gravosas. Um canal de revisão humana protocolar, em que outro funcionário confirma o que o sistema decidiu, não satisfaz essa exigência. A resistência argumentativa exige que o empregado tenha acesso aos elementos que permitiriam efetivamente desconstruir a inferência algorítmica, sendo este o ponto em que se materializa a eficácia horizontal do devido processo informacional nas relações privadas de trabalho.

A aplicação desses critérios produz consequências práticas relevantes. Dispensas fundadas em scores produzidos por sistemas opacos passam a ser questionáveis não apenas pela via tradicional da discriminação ou do abuso do poder potestativo, mas pela invalidade epistêmica da decisão empresarial, quando o empregador não consegue demonstrar a racionalidade do sistema do qual extraiu o fundamento da ruptura. O controle judicial deixa de ser meramente axiológico e passa a incorporar uma dimensão técnica que obriga o juízo trabalhista a manejar prova pericial informacional como prática ordinária, não como excepcionalidade.

Há ainda um efeito sobre a teoria das cláusulas contratuais informacionais inseridas em contratos de trabalho e em regulamentos internos. A simples previsão genérica de monitoramento, ainda que assinada pelo empregado, não convalida o tratamento de dados que extrapole os critérios de rastreabilidade, pertinência funcional e resistência argumentativa. A autonomia privada do trabalhador, comprimida pela necessidade econômica, não tem densidade suficiente para legitimar a renúncia antecipada a esses critérios, que se situam em região indisponível porque tutelam a própria condição de pessoa em situação de subordinação.

A subordinação algorítmica não é uma nova espécie de subordinação a ser acrescentada a um rol. É uma reorganização qualitativa do poder diretivo, que incorpora uma dimensão epistêmica antes inexistente e que exige da dogmática civil e laboral a construção de categorias específicas. O paradigma decisório de Lorenzetti oferece um ponto de partida útil, mas insuficiente quando aplicado à relação de trabalho, porque pressupõe um sujeito que acessa, e não um sujeito que depende. A doutrina brasileira de proteção de dados ainda não elaborou uma resposta à altura desse deslocamento, e enquanto não o fizer, o trabalhador permanecerá titular formal de direitos cuja efetividade é diariamente esvaziada pela opacidade dos sistemas que o vigiam, avalia e, quando conveniente, descarta.