A partilha de dados no divórcio e a tutela da pessoa do menor: por uma releitura da autoridade parental informacional a partir de Gustavo Tepedino

A partilha de dados no divórcio e a tutela da pessoa do menor: por uma releitura da autoridade parental informacional a partir de Gustavo Tepedino

Há um fenômeno doméstico que a dogmática civilista ainda não enfrentou com a densidade necessária. Trata-se da circunstância, hoje rotineira, em que pais separados ou divorciados disputam, controlam, compartilham ou instrumentalizam os dados pessoais dos filhos menores em um ambiente informacional que se tornou parte constitutiva da própria vida familiar. Cogito de hipóteses concretas: o acesso unilateral de um dos genitores à conta de e-mail escolar do filho, a instalação de softwares de monitoramento de localização e mensagens sem ciência do outro genitor, a publicação de imagens da criança em redes sociais contra a vontade do ex-cônjuge, a retenção da senha do prontuário pediátrico eletrônico, a transferência dos dados biométricos do menor para serviços de terceiros mediante consentimento unilateral. Em todos esses casos, o direito civil tem reagido por aproximação, ora invocando o regime geral da guarda, ora a disciplina do artigo 14 da LGPD, ora a tutela de imagem do Código Civil, sem perceber que o problema reclama uma categoria própria.

A tese que pretendo desenvolver é simples na formulação e exigente na consequência. A autoridade parental, quando incide sobre dados pessoais do menor, não se confunde com a guarda nem é mero apêndice dela, sendo antes uma posição jurídica funcionalizada à tutela da pessoa do filho, cujo exercício deve ser obrigatoriamente conjunto mesmo nas hipóteses de guarda unilateral, e cujo conteúdo se redefine continuamente em função do desenvolvimento progressivo da personalidade da criança e do adolescente. A categoria que proponho denominar de coautoridade parental informacional encontra fundamento, a meu ver, no programa teórico desenvolvido por Gustavo Tepedino acerca das cláusulas gerais, da constitucionalização do direito civil e da centralidade da tutela da pessoa humana como vetor hermenêutico das relações privadas.

Tepedino sustenta, em diversos momentos de sua obra, que o direito de família contemporâneo deixou de ser organizado em torno de relações de poder e passou a se estruturar em torno de situações jurídicas funcionalizadas à promoção da pessoa humana. A autoridade parental, nessa chave, não é direito subjetivo dos pais sobre os filhos, mas munus complexo cujo conteúdo se determina caso a caso pela cláusula geral de tutela da pessoa, lida à luz do artigo 227 da Constituição e do princípio do melhor interesse da criança. Na construção tepediniana, as cláusulas gerais não funcionam como meros recursos de abertura semântica, mas como dispositivos de reentrada do projeto constitucional dentro do tecido das relações privadas, exigindo do intérprete que reconstrua, em cada situação, o sentido funcional do instituto.

A consequência dessa metodologia, quando aplicada à problemática informacional dos dados de menores, é considerável. O artigo 14 da LGPD, ao falar em consentimento dado por pelo menos um dos pais, não pode ser lido como dispositivo autônomo: deve ser integrado pela disciplina civilística da autoridade parental, a qual, por sua vez, deve ser interpretada à luz da tutela constitucional da pessoa do menor. A leitura apressada do artigo 14 conduz a um resultado dogmaticamente insustentável, qual seja, o de transformar o tratamento de dados de criança em ato de administração ordinária, suscetível de prática unilateral por qualquer dos genitores. Essa leitura desconsidera que o dado pessoal do menor é projeção de sua personalidade em construção, e que a personalidade em construção é justamente o objeto privilegiado da função parental.

A doutrina e a jurisprudência têm enfrentado os conflitos informacionais entre genitores separados deslocando-os para o regime da guarda, especialmente quando esta é unilateral. A solução prática que daí decorre é a de que o genitor guardião decide e o não guardião reclama, restando a este último, no máximo, o recurso ao juízo de família para questionar decisões pontuais. Essa solução é teoricamente equivocada por duas razões que me parecem articuladas.

A primeira consiste em que a guarda, na sistemática do Código Civil após a reforma de 2014, refere-se à organização da convivência física e à rotina cotidiana do menor, não à titularidade do poder de decisão sobre questões existenciais relevantes. Tepedino, ao tratar da distinção entre guarda e autoridade parental, observa com precisão que o exercício da autoridade parental permanece conjunto mesmo nas hipóteses de guarda unilateral, salvo decisão judicial expressa em sentido contrário. A segunda razão é que o tratamento de dados pessoais do menor configura, na quase totalidade dos casos relevantes, decisão existencial e não administrativa. Autorizar a coleta de dados biométricos da criança para uma plataforma educacional, consentir com perfilamento comportamental em aplicativos infantis, permitir a publicação reiterada de imagens em rede social aberta, instalar mecanismos de geolocalização e leitura de mensagens: todas essas hipóteses tocam diretamente na construção da identidade do menor e em sua exposição como sujeito futuro.

A categoria da guarda, portanto, é dogmaticamente insuficiente para resolver tais conflitos, e a tentativa de adaptá-la produz o efeito colateral de hipertrofiar o guardião e marginalizar o outro genitor em decisões que pertencem a ambos.

A categoria que proponho parte da premissa, extraída diretamente do programa tepediniano, de que existem situações jurídicas cuja função estruturante é a tutela da pessoa de terceiro, e que essas situações exigem do titular do munus uma postura cooperativa e dialogada, especialmente quando há pluralidade de titulares. A coautoridade parental informacional é, nessa chave, posição jurídica complexa, de exercício necessariamente conjunto, que se manifesta sempre que o tratamento de dados do menor envolva projeção identitária relevante, exposição pública, monitoramento contínuo ou compartilhamento com terceiros.

O conteúdo dessa posição jurídica desdobra-se em deveres recíprocos entre os genitores e em deveres de ambos para com o filho. Entre os genitores, vislumbro um dever de informação prévia sobre toda operação de tratamento que ultrapasse o uso doméstico ordinário, um dever de consulta quanto à legitimidade da finalidade, e um dever de veto motivado que pode ser exercido por qualquer deles. Para com o filho, identifico um dever progressivo de escuta, na linha do que Tepedino sustenta acerca do reconhecimento da subjetividade do menor à medida que avança seu discernimento, dever este que se intensifica conforme a criança se aproxima da adolescência. A consequência dogmática mais relevante é que o consentimento do artigo 14 da LGPD, quando o tratamento envolva projeção identitária relevante, deve ser lido como exigência de consentimento conjunto, e não alternativo, dos titulares da autoridade parental, ainda que apenas um deles detenha a guarda.

Quando o vínculo conjugal se desfaz, surge uma questão pouco explorada que entendo ser distinta da partilha patrimonial. Refiro-me ao destino do acervo informacional comum relativo ao filho, composto por fotografias, vídeos, mensagens trocadas com a escola, registros médicos eletrônicos, históricos de aplicativos educacionais, dados de plataformas de streaming infantil. Esse acervo não é bem partilhável, porque seu titular é o menor, e não os pais. Ambos os genitores, contudo, exercem sobre ele posições de custódia que precisam ser articuladas mesmo após a dissolução do casamento ou da união estável.

O equívoco que tenho observado em decisões judiciais é o de tratar esse acervo como se fosse coisa, aplicando lógica proprietária a um objeto que é projeção da personalidade de terceiro. Se um genitor concentra unilateralmente o acervo digital do filho e nega acesso ao outro, está praticando ato que ultrapassa o conflito conjugal e atinge a tutela da pessoa do menor, porque o priva da continuidade narrativa de sua própria infância. Afasto-me, com respeito, de leituras que reduzem o problema à esfera patrimonial dos genitores. A questão é existencial e diz respeito à integridade da memória pessoal do filho, que tem direito de aceder, no futuro, ao conjunto dos registros que documentam sua formação, sem que esse acesso dependa da relação entre adultos cujo vínculo se rompeu.

Da categoria da coautoridade parental informacional decorre a possibilidade de identificar uma figura específica de abuso, que proponho denominar alienação informacional parental. Distingue-se da alienação parental clássica disciplinada pela Lei 12.318/2010 porque seu instrumento não é o discurso difamatório nem a obstrução de convivência, mas a manipulação do fluxo informacional relativo ao filho. Manifesta-se em condutas como a exclusão deliberada do outro genitor de plataformas escolares e médicas, a alteração unilateral de senhas e credenciais que dão acesso aos serviços do menor, o apagamento seletivo de registros fotográficos compartilhados, a inserção forçada da criança em ambientes digitais que documentam apenas uma das faces da vida familiar, e o uso instrumental dos dados do filho para construir narrativas processuais favoráveis em ações de família.

A configuração dessa figura como ilícito específico permite ao intérprete acionar consequências dogmáticas próprias: a inversão do ônus probatório nas ações de guarda, a aplicação de astreintes para restabelecer o fluxo informacional, e a responsabilização civil do genitor que se vale da assimetria informacional para fragilizar a posição do outro perante o filho. Tepedino, ao trabalhar a constitucionalização do direito civil, insiste em que as categorias dogmáticas precisam ser recriadas quando as antigas se mostram incapazes de captar lesões emergentes. A alienação informacional parental é exemplo claro desse imperativo de recriação.

O que procurei sustentar é que o tratamento de dados pessoais de filhos menores no contexto de pais separados ou divorciados não se resolve pela aplicação isolada do artigo 14 da LGPD nem pela transposição mecânica do regime de guarda. Reclama a construção de uma categoria intermediária, a coautoridade parental informacional, ancorada na metodologia tepediniana de funcionalização das situações jurídicas existenciais à tutela da pessoa humana. Dessa categoria derivam consequências dogmáticas concretas: a exigência de consentimento conjunto para tratamentos com projeção identitária relevante, o reconhecimento do acervo informacional do menor como bem existencial não partilhável, e a tipificação da alienação informacional parental como modalidade autônoma de abuso. O direito de família, lido pelas lentes do direito civil constitucional, demonstra sua extraordinária capacidade de assimilar problemas novos sem renunciar ao vetor que lhe dá sentido, qual seja, a centralidade da pessoa em formação como destinatária última de toda construção dogmática. Se essa centralidade não for levada a sério quando se trata de dados, dificilmente será levada a sério em qualquer outro lugar.