A partilha de dados no divórcio e a recomposição da tutela existencial dos filhos: por uma leitura tepediniana da autoridade parental informacional

A partilha de dados no divórcio e a recomposição da tutela existencial dos filhos: por uma leitura tepediniana da autoridade parental informacional

Há uma cena cada vez mais frequente nos escritórios de advocacia de família que a dogmática tradicional ainda não soube enfrentar com instrumentos próprios. Quando um casal se separa, havendo filhos menores, instala-se uma disputa silenciosa que precede e ultrapassa a discussão sobre guarda física, convivência e alimentos: a disputa sobre o acervo informacional do menor. Quem detém as senhas das contas escolares? Quem administra o perfil pediátrico em aplicativos de saúde? Quem é o titular cadastral nas plataformas educacionais, nos serviços de streaming infantil, nos relógios de geolocalização, nas contas de jogos eletrônicos? Quem decide sobre a exposição da criança em redes sociais, sobre o compartilhamento de fotografias com a família estendida, sobre o consentimento para o tratamento de dados biométricos exigido por colégios? E, sobretudo, como se redistribui, no momento da ruptura conjugal, esse acervo construído a quatro mãos durante a convivência, que não é bem patrimonial no sentido clássico, mas é decisivo para a continuidade da formação existencial da criança?

A questão não se resolve com a aplicação mecânica do artigo 1.634 do Código Civil, nem com a invocação genérica do melhor interesse do menor. Reclama instrumentos categoriais mais finos, capazes de articular a estrutura da autoridade parental como múnus funcionalizado e a peculiaridade dos dados pessoais do menor como projeção da sua personalidade em formação. É aqui que a obra de Gustavo Tepedino oferece, a meu ver, a chave dogmática mais produtiva.

Tepedino construiu, ao longo de quatro décadas, uma metodologia que faz da cláusula geral o instrumento por excelência da constitucionalização do direito civil. A dignidade da pessoa humana, a solidariedade familiar, o melhor interesse da criança, a boa-fé objetiva — todas essas categorias não funcionam como princípios programáticos de aplicação difusa, mas como normas operativas que reclamam densificação caso a caso, mediante o que o autor designa como tutela da pessoa concretamente situada. A grande virtude desse método, em contraposição às leituras subsuntivas tradicionais, consiste em recusar a fragmentação do sujeito em compartimentos jurídicos estanques, como se houvesse um sujeito patrimonial, um sujeito familiar, um sujeito consumidor e, agora, um sujeito titular de dados, cada qual com seu próprio regime e suas próprias garantias.

Aplicada ao divórcio com filhos, essa metodologia impõe uma constatação que parece óbvia mas que a prática forense rotineiramente ignora: o filho menor não tem uma personalidade familiar e outra personalidade informacional. A criança que disputa convivência é a mesma criança cujos dados pediátricos estão fragmentados em sete aplicativos diferentes, cujo histórico escolar está armazenado em nuvem por um provedor estrangeiro, cuja imagem circula em redes sociais administradas alternadamente pelos genitores, e cuja identidade digital começa a se sedimentar antes mesmo da maturidade para constituí-la. A tutela dessa pessoa, no momento da ruptura conjugal, exige enxergar o acervo informacional como dimensão constitutiva da própria identidade da criança em formação, e não como dado periférico a ser regulado por instrumento contratual paralelo ao divórcio.

Quando se afirma, com base no artigo 1.634 do Código Civil, que ambos os genitores exercem conjuntamente a autoridade parental, e quando se transpõe essa afirmação para o universo informacional, costuma-se concluir, sem mediação crítica, que ambos seriam cotitulares dos dados do menor, com poderes simétricos de tratamento, compartilhamento e decisão. Essa transposição é equivocada e merece ser desconstruída.

A autoridade parental, na construção que Tepedino consolidou a partir da releitura constitucional do direito de família, não é um direito subjetivo dos pais sobre os filhos, mas um múnus funcionalizado ao desenvolvimento da pessoa em formação. Os pais não titularizam poderes; exercem competências instrumentais à promoção da personalidade da criança. Disso decorre uma consequência categorial relevante para o problema posto: os dados pessoais do menor não pertencem aos pais em condomínio. Pertencem ao próprio menor, que é o titular originário e exclusivo. Os pais exercem, sobre esses dados, uma função tutelar de gestão informacional, vinculada teleologicamente ao desenvolvimento da personalidade do filho, e não uma cotitularidade dominical que admitiria partilha à moda dos bens comuns.

Essa distinção tem consequências práticas profundas. No divórcio não se partilham os dados do filho, porque eles nunca pertenceram aos pais. O que se redistribui é o exercício da função de gestão informacional, segundo o critério funcional do melhor interesse. Qualquer cláusula em acordo de divórcio que pretenda atribuir a um dos genitores poderes exclusivos sobre o tratamento de dados do menor, em prejuízo do outro, encontra um limite intransponível na natureza indisponível desse múnus. E o próprio menor, à medida que se aproxima da maturidade, vai progressivamente recuperando o exercício direto de uma titularidade que sempre lhe coube, em movimento que a doutrina italiana, na esteira de Stanzione, chamou de capacidade progressiva, e que Tepedino reincorpora na sua leitura da personalidade como categoria dinâmica.

Com base nessa construção, proponho a categoria da gestão informacional parental como situação jurídica funcionalizada, autônoma em relação ao instituto clássico da autoridade parental, embora dele derivada e a ele estruturalmente vinculada. Essa categoria comporta quatro feixes de competência que precisam ser pensados separadamente no momento da ruptura conjugal, sob pena de se produzirem arranjos que, sob a aparência de respeito ao princípio do melhor interesse, na verdade o esvaziam.

O primeiro é o da titularidade cadastral, que envolve a definição de quem figura como representante legal nos cadastros mantidos por controladores de dados, especialmente em ambientes educacionais, de saúde e de serviços digitais. A tentação prática é atribuir essa titularidade ao genitor guardião, mas tal solução compromete o exercício efetivo da guarda compartilhada ao alijar o outro genitor das informações que circulam sobre o filho.

O segundo feixe diz respeito à competência decisória sobre o consentimento informacional, especialmente nas hipóteses do artigo 14 da Lei Geral de Proteção de Dados, que exige consentimento específico e em destaque de pelo menos um dos pais para o tratamento de dados de crianças. A solução legal, ao se contentar com o consentimento de qualquer dos pais, parece pragmática, mas é dogmaticamente frágil: ignora a possibilidade de conflito entre os genitores acerca da própria conveniência do tratamento.

O terceiro feixe é o da competência expositiva, que regula a exposição da imagem e da identidade do menor em redes sociais e em outros ambientes públicos digitais. É o terreno em que a litigiosidade tem crescido mais aceleradamente, com decisões judiciais ainda erráticas, ora autorizando, ora vedando, ora condicionando a exposição.

O quarto, e o mais negligenciado, é o da competência arquivística: a custódia do histórico informacional do menor, o acervo de dados acumulados ao longo da convivência familiar, que deverá, em algum momento, ser entregue ao próprio titular quando ele alcançar maturidade para geri-lo.

A leitura tepediniana clássica da autoridade parental como múnus funcionalizado, embora ofereça o ponto de partida correto, foi construída em um momento histórico em que a dimensão informacional da personalidade da criança ainda não se apresentava com a centralidade que hoje possui. O dado pessoal do menor era pensado como apêndice da sua intimidade, não como matriz constitutiva da sua identidade futura. Há um descompasso entre a formulação original da categoria e as exigências que ela precisa enfrentar.

O tensionamento que proponho consiste em sustentar que, no ambiente contemporâneo, a função de gestão informacional parental adquire uma especificidade que a destaca dos demais feixes de competência integrantes da autoridade parental. Essa especificidade decorre do fato de que os efeitos das decisões informacionais tomadas pelos pais durante a menoridade do filho são, em larga medida, irreversíveis. Uma decisão sobre matrícula escolar pode ser revista. Uma exposição sistemática de imagens na infância sedimenta um acervo digital que acompanhará o sujeito por toda a vida adulta, com consequências que ele não escolheu e não pode desfazer. Essa irreversibilidade exige do intérprete um grau de cautela na admissão de decisões parentais unilaterais superior ao que tradicionalmente se admite nos demais campos da autoridade parental.

Em diálogo crítico com Tepedino, proponho que a gestão informacional parental seja qualificada como múnus reforçado, sujeito a um teste de proporcionalidade prospectiva que considere não apenas o melhor interesse atual da criança, mas a preservação das suas possibilidades futuras de autodeterminação informativa. Na prática, isso implica que cláusulas de acordo de divórcio envolvendo tratamento de dados do menor devam ser submetidas a um escrutínio judicial mais denso do que o que hoje se pratica, e que a regra do consentimento unilateral de qualquer dos pais, prevista na legislação de proteção de dados, deva ser interpretada restritivamente quando houver divergência expressa do outro genitor.

A partilha de dados no divórcio, portanto, não existe enquanto categoria autônoma, porque os dados do menor não são bens partilháveis. O que existe é a necessidade de redistribuir, segundo critério funcional vinculado ao melhor interesse e à preservação prospectiva da autodeterminação informativa do filho, o exercício da gestão informacional parental, decomposta nos quatro feixes que esbocei. O intérprete que reduzir o problema a uma cláusula contratual em acordo de divórcio terá perdido a dimensão constitucional do que está em jogo: a tutela da personalidade em formação de uma pessoa que ainda não pode falar por si mesma sobre o que será dela quando puder.