Dados fiscais e perfilamento estatal: a tutela da pessoa diante do contribuinte transparente

Dados fiscais e perfilamento estatal: a tutela da pessoa diante do contribuinte transparente

Há um deslocamento silencioso operando no direito tributário brasileiro, e ele consiste em algo que a doutrina ainda não nomeou com a precisão necessária: o contribuinte deixou de ser figura jurídica para se tornar feixe informacional. A Receita Federal não fiscaliza mais pessoas, fiscaliza perfis. As declarações acessórias, os cruzamentos automatizados de bases, o sistema público de escrituração digital, o e-Financeira, a DIMOF, o compartilhamento massivo de informações pelas instituições financeiras desde a Lei Complementar 105/2001 — tudo isso construiu uma infraestrutura de visibilidade fiscal que excede, em densidade e granularidade, qualquer modalidade anterior de controle estatal sobre o patrimônio individual. O contribuinte transparente, expressão que circulou na literatura administrativa europeia, descreve com precisão o estado atual: o sujeito fiscal é alguém cuja vida econômica está disponível ao Estado antes mesmo de qualquer suspeita concreta de ilícito.

A questão dogmática que se impõe não diz respeito a saber se essa transparência é legítima em abstrato, porque o dever fundamental de contribuir, na lição clássica de Casalta Nabais, justifica uma certa medida de devassa patrimonial. O problema é outro, e nele reside o objeto deste ensaio: a passagem de uma fiscalização baseada em fatos econômicos a uma fiscalização baseada em perfis comportamentais transforma a natureza da relação tributária e exige que se reconheça, no contribuinte, uma situação subjetiva existencial que se sobrepõe à sua condição meramente patrimonial. Sem essa virada, o direito tributário tornará a ser o vetor mais eficaz de constituição de subjetividades estatais, e o sigilo bancário, transformado em mera formalidade procedimental pelo STF no julgamento das ADIs 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859, deixará de ser instrumento de proteção da pessoa para ser apenas etiqueta administrativa de tráfego de dados entre órgãos.

É aqui que o diálogo com Gustavo Tepedino se torna inevitável e, ao mesmo tempo, tensionado. A construção tepediana da constitucionalização do direito civil, articulada de modo persistente desde os anos noventa, repousa na recusa de compartimentações estanques entre o patrimonial e o existencial — recusa que adquire força particular quando se admite que toda situação jurídica patrimonial, ao ser examinada à luz da cláusula geral de tutela da pessoa humana, revela camadas existenciais que a dogmática civilística tradicional preferia ignorar. O contribuinte, na perspectiva clássica do direito tributário, é figura puramente patrimonial, vínculo entre sujeito e Fisco mediado pela capacidade contributiva. A objeção tepediana a esse reducionismo, aplicada ao campo fiscal, conduz a uma reformulação categórica: a relação tributária, quando atravessada por tecnologias de perfilamento, deixa de ser exclusivamente patrimonial porque a informação fiscal não apenas registra, ela constitui. O perfil construído pelo Fisco a partir do cruzamento de bases produz uma representação digital da pessoa que ultrapassa o registro do fato gerador e adentra a representação da personalidade econômica do sujeito, suas preferências, suas redes familiares, suas dependências, sua trajetória de consumo.

Tepedino sustenta, em diversos momentos de sua produção, que as cláusulas gerais do Código Civil, quando lidas a partir do artigo 1º, III, da Constituição, exigem do intérprete uma operação de funcionalização das situações patrimoniais à promoção da pessoa. Aplicada ao caso, essa diretriz impõe que o tratamento fiscal de dados pessoais, ainda que fundado em dever constitucional de pagar tributos e em finalidades de interesse público arrecadatório, esteja submetido a um teste de merecimento que não se confunde com o juízo de legalidade tributária. A capacidade contributiva legitima a tributação, mas não legitima, por si só, qualquer modalidade de obtenção e tratamento dos dados que servem à apuração dessa capacidade. Há uma diferença ontológica, frequentemente ignorada pelo discurso fazendário, entre o poder de exigir e o poder de conhecer.

Há, porém, um ponto em que o próprio Tepedino precisa ser tensionado. Sua construção, calcada na ideia de cláusulas gerais como portas de entrada constitucional, pressupõe uma certa elasticidade interpretativa que o direito tributário, dominado pela tipicidade fechada e pelo princípio da legalidade estrita, resiste em absorver. A cláusula geral de tutela da pessoa não tem, no direito tributário, a mesma plasticidade que apresenta no direito civil patrimonial. É preciso, portanto, encontrar pontos de ancoragem normativa específicos, e a LGPD, em seu artigo 23, oferece um deles ao submeter o tratamento de dados pelo Poder Público às exigências de finalidade, adequação e necessidade aplicáveis aos particulares, ainda que com modulações próprias. O diálogo tepediano precisa ser radicalizado: a constitucionalização do direito civil deve ser também constitucionalização da relação fiscal, e isso significa reconhecer que o contribuinte é, antes de qualquer coisa, pessoa.

O regime do open banking brasileiro, instituído pela Resolução Conjunta 1/2020 do BCB e do CMN, opera uma inversão dogmática cuja profundidade a doutrina ainda não assimilou. Antes dele, o titular dos dados financeiros era, em sentido funcional, a instituição financeira, que detinha o controle de fato sobre as informações e as compartilhava com o Fisco mediante autorização legal específica. O open banking deslocou essa titularidade funcional para o cliente bancário, atribuindo-lhe o poder de autorizar compartilhamentos entre instituições — exercício direto do que Rodotà nomeou de autodeterminação informativa e que, em Tepedino, comparece como projeção patrimonial da personalidade.

A questão crítica reside na convivência paradoxal entre dois regimes. O open banking assume o titular como senhor de seus dados financeiros e exige consentimento granular. O regime de compartilhamento fiscal automático prescinde do titular e opera por dever de informação imposto às instituições. O contribuinte que, no domingo, autoriza com cuidado o compartilhamento de seu extrato com uma fintech de investimentos é o mesmo cidadão cujos dados financeiros são entregues, sem qualquer manifestação sua, à Receita Federal por força da e-Financeira. A coerência sistêmica exigiria que os princípios de autodeterminação que estruturam o open banking irradiassem para a relação fiscal — não na forma de exigência de consentimento, incompatível com a natureza compulsória do tributo, mas na forma de deveres acrescidos de transparência ativa do Fisco sobre quais dados detém, para quais finalidades os utiliza e por quanto tempo os retém.

A categoria que proponho para nomear essa exigência é a de dever fiscal de prestação de contas informacional, distinto do clássico dever de motivação dos atos administrativos. Enquanto a motivação se refere ao ato decisório, a prestação de contas informacional incide sobre o estoque de dados em poder da Administração, e seu fundamento é duplo: a tutela da pessoa, na linha tepediana, e o princípio da accountability inscrito no artigo 6º, X, da LGPD. O contribuinte tem direito subjetivo a saber, em qualquer momento, o que o Fisco sabe sobre ele, e esse direito não se confunde com o direito de acesso aos autos de processos administrativos específicos.

O perfilamento fiscal opera por uma lógica que merece análise dogmática autônoma. As malhas finas, as listas de monitoramento diferenciado, os scores internos de risco fiscal — todos construídos por algoritmos que cruzam variáveis patrimoniais, comportamentais e relacionais — instituem o que pode ser caracterizado como uma presunção invertida de irregularidade. O contribuinte selecionado pelo perfil é, antes de qualquer apuração concreta, tratado como provável infrator, e o ônus de demonstrar a regularidade de sua situação lhe é transferido por via oblíqua, mediante intimações, exigências de documentação adicional, retenções de restituição. A presunção de legitimidade dos atos administrativos, somada à opacidade dos critérios algorítmicos de seleção, produz um regime em que o cidadão se vê convocado a justificar-se sem que lhe seja revelado o critério da convocação.

Tepedino, em seus escritos sobre tutela da personalidade na sociedade de risco, observou que a multiplicação dos centros de poder informacional produz situações de vulnerabilidade existencial que o direito civil tradicional não tinha categorias para enfrentar. O poder de perfilamento estatal, diferentemente do poder de perfilamento privado, opera sob presunção de juridicidade e dispõe de coerção direta. O direito à revisão de decisões automatizadas, inscrito no artigo 20 da LGPD, deveria, em sede tributária, ser lido com particular rigor, porque o ato administrativo resultante de um perfilamento opaco viola simultaneamente o devido processo legal substantivo e a tutela da pessoa.

Da articulação desenvolvida até aqui, extraem-se três critérios interpretativos aplicáveis ao tratamento de dados pelo Fisco que merecem sedimentação dogmática. O primeiro é o da estrita pertinência fiscal: o dado obtido para finalidade tributária não pode ser utilizado para finalidades diversas sem nova base legal específica, o que implica recusar o compartilhamento indiscriminado entre órgãos fazendários e órgãos de persecução penal sem controle judicial prévio — posição que dialoga com a discussão travada no Tema 990 da repercussão geral, embora dele se distancie na densidade da exigência. O segundo é o da temporalidade tributária do dado: a retenção de dados pelo Fisco está sujeita aos mesmos prazos decadenciais e prescricionais que regem o crédito tributário, vedada a constituição de arquivos perpétuos sobre o contribuinte. O terceiro é o da explicabilidade algorítmica fiscal, que impõe ao Fisco o dever de revelar, ainda que em termos gerais, os critérios de seleção utilizados pelos sistemas de monitoramento, sob pena de nulidade dos atos administrativos deles derivados.

O contribuinte transparente, levado às últimas consequências, é incompatível com a tutela da pessoa que estrutura o direito civil constitucional. A reconstrução tepediana da relação tributária, ainda por fazer, terá de assumir que entre o dever de pagar e o dever de deixar-se conhecer há uma diferença que o direito tributário precisará, finalmente, aprender a respeitar. O que permanece em aberto é se essa aprendizagem virá pela doutrina, pela jurisprudência ou pela primeira grande crise de legitimidade que um sistema de perfilamento fiscal opaco inevitavelmente produzirá.