Due diligence de dados em operações de M&A: o ativo informacional entre sigilo societário e autodeterminação do titular

Due diligence de dados em operações de M&A: o ativo informacional entre sigilo societário e autodeterminação do titular

A prática das operações de fusão e aquisição revela uma tensão estrutural que a dogmática societária ainda não enfrentou com a profundidade necessária. Quando um adquirente potencial inicia o exame de uma sociedade-alvo, o objeto da investigação deixou de ser apenas o balanço patrimonial, os contratos relevantes e os passivos contingentes. Há, hoje, um ativo que se tornou simultaneamente o mais valioso e o mais opaco do ponto de vista da revelação contratual: a base de dados pessoais administrada pela sociedade. Esse ativo, que move avaliações bilionárias em setores como varejo digital, fintechs, healthtechs e plataformas de mobilidade, possui uma característica que o distingue radicalmente dos demais elementos patrimoniais examináveis em uma due diligence. Ele não pertence, em sentido próprio, à sociedade examinada. Pertence, em uma dimensão jurídica que precisa ser construída com rigor, aos titulares dos dados que o compõem.

É precisamente nessa fenda que o pensamento de Stefano Rodotà oferece o instrumental dogmático mais fecundo. A categoria do corpo eletrônico, desenvolvida pelo jurista italiano nos textos reunidos sobretudo em Il diritto di avere diritti e em Tecnologie e diritti, descreve a projeção informacional da pessoa como extensão constitutiva de sua subjetividade. O dado pessoal, em Rodotà, não é coisa. Não é mercadoria circulável segundo a lógica da apropriação patrimonial. É manifestação da pessoa em sua dimensão informacional, e a autodeterminação informativa que o protege é direito fundamental autônomo, distinto da privacidade clássica entendida como direito de exclusão. Quando essa construção é levada às operações societárias, suas consequências para a praxe brasileira são devastadoras: uma base de dados pessoais não pode ser tratada como ativo transferível pela simples vontade dos sócios cedentes e do adquirente, porque a sua titularidade material não está nas mãos de nenhum deles.

A questão, todavia, é mais sutil do que pode parecer à primeira vista. Não se trata de sustentar que a sociedade-alvo nada possui sobre os dados que administra. Há, sim, uma posição jurídica societária sobre o tratamento, sobre a infraestrutura, sobre o conjunto de relações contratuais que viabilizam a coleta e a circulação informacional. O que Rodotà permite enxergar com clareza é que essa posição jurídica societária convive, no mesmo objeto, com uma posição jurídica existencial pertencente a cada titular. A operação de M&A, ao transferir o controle societário, transfere o feixe de poderes operacionais sobre o tratamento. A autodeterminação permanece com cada pessoa cujos dados ali estão. Daí decorre uma primeira distinção dogmática que proponho como categoria analítica útil: a separação entre titularidade operacional e titularidade existencial do ativo informacional. A primeira é societária, transferível, avaliável economicamente. A segunda é personalíssima, não transferível, refratária à lógica patrimonial.

Essa distinção tem consequências práticas imediatas para a estruturação da due diligence. A revelação documental característica do data room pressupõe que o examinador acesse informações relevantes para precificar e dimensionar riscos. Quando essas informações incluem bases de dados pessoais, sua simples exibição ao potencial adquirente já configura tratamento, no sentido técnico do artigo 5º, inciso X, da Lei Geral de Proteção de Dados. Tratamento sem base legal específica, na maioria dos casos, porque os titulares não consentiram em ter seus dados compartilhados com pretendentes a controladores societários, e dificilmente se sustentará a hipótese do legítimo interesse para essa finalidade sem um teste de balanceamento robusto e documentado. A praxe difundida de abrir bases brutas ou amostras detalhadas em ambientes virtuais de revisão, frequentemente acessíveis a dezenas de profissionais de escritórios contratados pelo comprador, constitui, à luz do paradigma rodotiano, violação direta da autodeterminação informativa, e, sob a perspectiva societária, violação do dever de cuidado dos administradores da sociedade-alvo.

Aqui é preciso tensionar a própria categoria rodotiana, e não apenas aplicá-la. Rodotà construiu o corpo eletrônico em contexto no qual a circulação dos dados se dava primordialmente entre estado e cidadão, ou entre prestador de serviço e usuário. A operação de M&A introduz um vetor que o autor italiano não desenvolveu com o mesmo grau de detalhamento: a circulação dos dados como subproduto da circulação do controle societário. Não há, nesse caso, transferência direta de dados de uma pessoa jurídica a outra. Há transferência de quotas ou ações, e os dados permanecem formalmente na mesma pessoa jurídica. Mas a substância da relação se altera radicalmente, porque o controlador efetivo do tratamento muda, as finalidades podem mudar, a cultura de proteção pode mudar, e a confiança originalmente depositada pelo titular se dissipa. A categoria rodotiana precisa ser estendida para alcançar essa transferência indireta, sob pena de a autodeterminação informativa tornar-se letra morta diante de uma engenharia societária que respeita a forma da personalidade jurídica para fraudar a substância do direito fundamental.

Proponho, nessa extensão, a noção de transferência informacional reflexa, para descrever o fenômeno pelo qual a alteração do controle societário produz, sem solução de continuidade formal, uma modificação substantiva da posição do titular dos dados. Essa transferência reflexa exige tratamento dogmático específico, e não pode ser absorvida nem pela disciplina da sucessão empresarial em sentido clássico, nem pela disciplina genérica do compartilhamento de dados entre controladores. Ela demanda critérios próprios, e o que segue é uma proposta inicial para o debate.

O primeiro critério diz respeito ao dever de informação prévia ao titular nas hipóteses em que a operação societária implique alteração relevante das finalidades de tratamento, da política de retenção, da arquitetura de segurança ou da jurisdição de armazenamento. Exigir consentimento renovado de cada titular tornaria inviável qualquer operação de porte. O que se impõe é reconhecer que a autodeterminação informativa, na construção rodotiana, comporta gradações, e que há um núcleo mínimo de transparência que precede qualquer transferência reflexa como condição de validade da própria operação em sua dimensão informacional. O administrador que negligencia esse dever incorre em violação do dever de lealdade, agora compreendido em sua dimensão informacional, conforme já vem sendo construído pela melhor doutrina civilística.

O segundo critério diz respeito à arquitetura da due diligence em si, e aqui a tensão com o sigilo societário se manifesta com toda intensidade. A sociedade-alvo tem dever de revelação ao potencial adquirente, sob pena de configurar dolo ou ao menos violação de deveres anexos de informação na fase pré-contratual. Mas tem, simultaneamente, dever de proteção dos dados pessoais que administra. A abertura indiscriminada é juridicamente indefensável; o ocultamento total inviabilizaria a operação. A solução dogmática passa pela construção de uma due diligence em camadas, na qual a primeira apresente ao adquirente apenas elementos agregados, estatísticos e anonimizados, suficientes para precificação e dimensionamento de risco. Aproximações graduais do dado individualizado só se justificam mediante medidas técnicas e organizacionais proporcionais, e mediante demonstração de que a granularidade adicional é estritamente necessária. Esse desenho não é mera recomendação de compliance. É exigência dogmática que decorre da convivência entre o ativo societário e o direito fundamental do titular.

O terceiro critério diz respeito à responsabilidade pós-operação. A doutrina societária tradicional concentra a discussão nas declarações e garantias prestadas no contrato, com seus mecanismos de indenização e escrow. No campo informacional, essa lógica é insuficiente, porque o dano relevante não é apenas o dano patrimonial sofrido pelo adquirente em razão da inveracidade das declarações. É o dano existencial sofrido pelo titular em razão da transferência reflexa mal conduzida, e esse dano não se resolve no contrato entre alienante e adquirente, ao qual o titular é estranho. Daí a necessidade de construir, no plano dogmático, uma responsabilidade solidária entre alienante e adquirente perante o titular pelos vícios informacionais herdados, com direito de regresso interno regulado pelo contrato de compra e venda. Essa construção dá concretude à eficácia horizontal do direito fundamental à proteção de dados e impede que a engenharia societária funcione como escudo contra a tutela existencial.

A objeção previsível a essa construção é a de que ela onera excessivamente as operações de M&A e desestimula o investimento. A resposta, em diálogo com Rodotà, é que o direito à proteção de dados como direito fundamental não comporta ponderação derrotada por argumentos de eficiência econômica em estado puro. Comporta modulação técnica para viabilizar atividades econômicas legítimas, mas não comporta supressão de seu núcleo essencial em nome da fluidez transacional. A engenharia societária terá que se adaptar ao direito fundamental, e não o inverso. Essa adaptação, longe de inviabilizar o mercado, tende a estabilizar avaliações, reduzir contingências ocultas e profissionalizar a precificação do ativo informacional, que hoje oscila entre a superestimação especulativa e a subestimação descuidada precisamente porque o regime jurídico de sua circulação ainda é confuso.

O presente ensaio pretende, portanto, oferecer ao intérprete três contribuições dogmáticas articuladas: a distinção entre titularidade operacional e titularidade existencial do ativo informacional, a categoria da transferência informacional reflexa como fenômeno autônomo nas operações societárias, e os critérios que dela decorrem para a estruturação da due diligence. Tudo isso ancorado na categoria rodotiana do corpo eletrônico, estendida para alcançar uma realidade que o autor italiano antecipou em seus contornos gerais mas não detalhou em sua manifestação societária específica. O ativo de dados é, simultaneamente, o ativo mais valioso e o menos apropriável da economia contemporânea. Essa aparente contradição não é um defeito do sistema jurídico a ser corrigido. É a sua característica definitória, e ignorá-la não resolve o problema, apenas o transfere para o contencioso.