Transferência internacional de dados e merecimento de tutela: por uma releitura perlingieriana dos critérios de adequação

Transferência internacional de dados e merecimento de tutela: por uma releitura perlingieriana dos critérios de adequação

A disciplina da transferência internacional de dados pessoais ocupa, na Lei Geral de Proteção de Dados, posição peculiar. Os artigos 33 a 36 organizam um catálogo de hipóteses autorizativas que vai do reconhecimento de adequação pela Autoridade Nacional de Proteção de Dados às cláusulas contratuais padrão, passando por normas corporativas globais, garantias específicas, cooperação jurídica internacional e consentimento qualificado. O dispositivo é tributário do modelo europeu, e a engenharia normativa parece, à primeira leitura, técnica e neutra. A circulação transfronteiriça de dados seria autorizada quando o país de destino oferecesse grau de proteção equivalente ao brasileiro, e os mecanismos contratuais funcionariam como sucedâneos quando essa equivalência não pudesse ser presumida.

A questão que raramente se enfrenta com profundidade diz respeito ao fundamento do juízo de adequação. O que significa, no plano da teoria geral, dizer que um ordenamento estrangeiro é adequado? Adequado a quê? Segundo qual parâmetro axiológico? A literatura corrente tende a responder em termos descritivos, listando elementos como existência de autoridade independente, previsão de direitos do titular, sanções administrativas, mecanismos jurisdicionais. A descrição é útil, mas insuficiente, porque não explica por que esses elementos importam, nem como se hierarquizam quando colidem, nem o que fazer quando o ordenamento estrangeiro apresenta alguns deles em alto grau e outros em grau ínfimo.

A categoria perlingieriana do merecimento de tutela, articulada à teoria das situações jurídicas existenciais e à funcionalização, oferece o substrato dogmático para reconstruir o juízo de adequação como juízo material, e não meramente comparativo de estruturas formais.

O juízo de adequação tal como tradicionalmente desenhado opera por espelhamento institucional. Verifica-se se o ordenamento estrangeiro possui as peças do quebra-cabeças regulatório que o ordenamento doméstico considera essenciais. Quando todas as peças estão presentes, presume-se que a proteção é equivalente. Quando faltam peças, exigem-se garantias contratuais que reponham, no plano negocial, o que falta no plano institucional.

Esse desenho confunde isomorfismo com equivalência protetiva. Dois ordenamentos podem possuir estruturas formalmente análogas e produzir, em concreto, níveis distintos de tutela dos titulares. Inversamente, ordenamentos com arquitetura institucional diversa podem ser, no resultado prático, mais protetivos do que aqueles que reproduzem fielmente o modelo de referência. A história recente das relações entre União Europeia e Estados Unidos no que toca aos sucessivos arranjos de Safe Harbor, Privacy Shield e Data Privacy Framework demonstra exatamente isso. A Corte de Justiça da União Europeia, em Schrems I e Schrems II, derrubou arranjos formalmente robustos porque o exame concreto revelava que o acesso de autoridades estatais a dados de não nacionais comprometia a substância da proteção, ainda que a moldura formal estivesse de pé.

Esse tipo de exame, que olha para o efeito concreto sobre o titular em vez de para a arquitetura abstrata da regulação, é precisamente o que Perlingieri chama de juízo de merecimento de tutela. A pergunta deixa de ser se o ordenamento estrangeiro reproduz instituições análogas e passa a ser se a transferência, naquele contexto, realiza ou frustra a posição existencial concreta do titular cujos dados serão deslocados.

A construção perlingieriana das situações jurídicas existenciais oferece o ângulo correto para enxergar a transferência internacional. Os dados pessoais, como projeção da personalidade no ambiente informacional, não são objeto de uma situação patrimonial que possa ser tratada sob lógica meramente circulatória. Quando se transferem dados de um titular brasileiro para um operador situado em jurisdição estrangeira, o que circula não é mercadoria, mas projeção existencial. A circulação dos dados implica, materialmente, deslocamento da própria proteção da pessoa para fora do raio de eficácia direta do ordenamento que a reconhece como centro de imputação existencial.

Esse deslocamento não é, em si, ilícito. Perlingieri jamais sustentaria que a tutela da pessoa exige imobilidade. O que ele exige é que toda situação envolvendo projeção existencial seja examinada à luz de seu merecimento, vale dizer, à luz de sua aptidão para realizar, e não para frustrar, o livre desenvolvimento da personalidade. O juízo de adequação na transferência internacional precisa, então, deixar de ser tratado como compatibilidade entre regimes jurídicos abstratos e passar a ser examinado como aptidão concreta do destino para sustentar a posição existencial que o titular tinha antes do deslocamento.

Disso decorre uma consequência dogmática relevante. A adequação não é atributo do ordenamento estrangeiro considerado em si. É qualidade da relação concreta entre aquele ordenamento, aquele operador específico, aquela finalidade do tratamento, aquele perfil de titular envolvido e o feixe de garantias que essa combinação efetivamente produz. Um mesmo país pode ser adequado para certo tipo de transferência e inadequado para outro. Um mesmo operador pode merecer tutela na transferência de dados cadastrais e não merecê-la na transferência de dados que componham perfilamentos sensíveis.

A categoria da funcionalização permite avançar mais. Em Perlingieri, nenhuma situação jurídica recebe tutela pela mera correspondência a um tipo legal abstrato. A tutela depende do exame da função concreta que a situação exerce no caso. Aplicada à transferência internacional, a funcionalização impõe perguntar para que serve, em concreto, o mecanismo escolhido pelo agente.

As cláusulas contratuais padrão não são instrumentos taumatúrgicos. Sua eficácia depende de existirem, no destino, condições materiais para que as obrigações contratualmente assumidas possam ser cumpridas e exigidas. Quando o ordenamento estrangeiro autoriza, por lei interna, acesso de autoridades a dados sem garantias substantivas equivalentes às domésticas, a cláusula contratual padrão funciona como instrumento de cosmética jurídica. O agente que invoca esse mecanismo conhecendo a inefetividade material de suas previsões pratica, na linguagem perlingieriana, ato não merecedor de tutela, ainda que formalmente subsumível à hipótese do artigo 33, II, da Lei Geral.

O mesmo raciocínio se estende ao consentimento específico para transferência internacional previsto no artigo 33, VIII. A função desse consentimento, quando lido sob a chave da funcionalização, não é a de servir como passaporte autorizativo capaz de neutralizar quaisquer riscos do destino. É a de permitir que o titular, devidamente informado da inadequação estrutural daquele destino, exerça autodeterminação informativa qualificada. Consentimentos colhidos sem revelação efetiva da deficiência estrutural do ordenamento de destino não exercem essa função, e por isso não merecem tutela, mesmo quando formalmente colhidos com as exigências do artigo 8º.

Do exposto extrai-se um critério interpretativo aplicável ao artigo 33 e seguintes da Lei Geral de Proteção de Dados. O juízo de adequação, em qualquer das modalidades que o dispositivo prevê, exige exame em planos metodologicamente integrados, ainda que analiticamente distinguíveis. No plano estrutural, verifica-se a presença das peças institucionais que historicamente compõem o padrão protetivo de referência, sem que sua presença seja conclusiva nem sua ausência descartante. No plano funcional, examina-se a aptidão concreta daquelas peças, no contexto daquela transferência específica, para realizar a tutela da posição existencial do titular. O plano axiológico, por fim, confronta o resultado prático esperado com os valores que estruturam a proteção da pessoa no ordenamento brasileiro: a dignidade, a autodeterminação e o livre desenvolvimento da personalidade.

Esse critério tem consequências práticas. A Autoridade Nacional de Proteção de Dados, ao reconhecer adequação de país estrangeiro, profere ato administrativo cujo conteúdo material deve ser controlável pela jurisdição, porque os parâmetros materiais são oferecidos pelo próprio ordenamento e não se confundem com discricionariedade pura. O agente de tratamento que opta por transferir dados sob qualquer das hipóteses autorizativas assume ônus argumentativo qualificado, devendo demonstrar não apenas o enquadramento formal, mas a aderência material aos três planos. E o titular dispõe de pretensão judicial autônoma para impugnar transferências que, embora formalmente enquadradas, frustrem materialmente sua posição existencial, abrindo via para tutela inibitória específica.

O último ponto que merece registro diz respeito à jurisdição em litígios transfronteiriços envolvendo proteção de dados. As construções tradicionais de direito internacional privado tendem a resolver a questão pela via formal dos critérios de conexão, examinando domicílio das partes, lugar do ato, lugar do dano. Essa metodologia, transposta sem mediação para o campo da proteção de dados, produz resultados disfuncionais, porque o lugar do dano informacional é frequentemente indeterminável ou múltiplo, e o domicílio do operador é, em arquiteturas de tratamento distribuído, ficção jurídica de pouca densidade.

A leitura perlingieriana sugere que o critério de jurisdição, nessa matéria, deve ser construído a partir da localização da posição existencial atingida. Onde está o centro de imputação existencial do titular, ali se localiza, prima facie, o foro materialmente competente para examinar a violação. Essa proposição encontra apoio no artigo 3º, II, da Lei Geral, que adota como critério de aplicação territorial a oferta de bens ou serviços a pessoas localizadas no território nacional. O dispositivo já incorpora, em germe, a lógica de proteção centrada no titular, e cabe à doutrina extrair dela as consequências sistemáticas, inclusive em sede de competência internacional.

A transferência internacional de dados é terreno em que a tentação do formalismo é particularmente intensa, porque os mecanismos legais oferecem aparente segurança a quem apenas verifica enquadramentos. A contribuição que Perlingieri ainda pode dar a esse debate consiste em recordar que nenhuma situação envolvendo projeção existencial admite ser resolvida pela mera subsunção a tipos abstratos. O merecimento de tutela exige exame da função concreta e dos resultados materiais. Aplicado ao juízo de adequação, esse exame transforma o que parecia ser engenharia regulatória técnica em problema substantivo de tutela da pessoa, e devolve ao intérprete brasileiro a tarefa que lhe é própria: não importar acriticamente categorias formais quando o que está em causa é a substância existencial dos titulares cuja proteção a Constituição lhe confiou.