Subordinação algorítmica e a reconstrução do poder diretivo: a pessoa do trabalhador diante da opacidade decisória

Subordinação algorítmica e a reconstrução do poder diretivo: a pessoa do trabalhador diante da opacidade decisória

Há um deslocamento silencioso ocorrendo no direito do trabalho contemporâneo, e ele não se manifesta apenas nas plataformas de entrega ou nos aplicativos de transporte, embora estes tenham funcionado como laboratório visível do fenômeno. O deslocamento consiste na progressiva substituição do comando humano direto por camadas de mediação algorítmica que organizam, avaliam, distribuem e disciplinam a prestação de trabalho. O empregador, figura historicamente reconhecível como titular do poder diretivo, converte-se em arquiteto de sistemas técnicos que exercem, em seu nome e frequentemente sem sua intervenção pontual, funções que antes exigiam manifestação humana concreta. A dogmática trabalhista brasileira, ainda estruturada em torno de categorias que pressupõem a visibilidade do ato de comando, encontra dificuldade em capturar essa nova morfologia da subordinação. Este ensaio pretende oferecer uma leitura da subordinação algorítmica a partir das categorias de Gustavo Tepedino, sobretudo da constitucionalização do direito privado e da tutela da pessoa como eixo funcionalizador das relações jurídicas patrimoniais, propondo que o tratamento de dados do trabalhador constitui, hoje, o principal vetor pelo qual o poder diretivo se materializa e, por consequência, o principal locus em que devem incidir os limites constitucionais desse poder.

Tepedino tem insistido, ao longo de uma trajetória doutrinária consolidada desde os Temas de direito civil, que as relações jurídicas de fundo patrimonial só encontram legitimidade constitucional quando funcionalizadas à promoção da pessoa humana. A tutela da pessoa não é acréscimo ético ao contrato, mas critério estruturante de sua validade e de sua interpretação. Transposta para o vínculo empregatício, essa premissa impõe conclusão que a doutrina trabalhista tradicional já intuía por outros caminhos, mas que a proteção de dados torna especialmente aguda: o contrato de trabalho é, por excelência, um contrato existencial, no qual o corpo, o tempo, a atenção e os dados comportamentais do trabalhador são simultaneamente objeto de disposição contratual e substrato inalienável da personalidade. A pretensão de tratar dados do empregado como mero insumo produtivo, submetido à lógica de eficiência gerencial, colide frontalmente com a compreensão constitucional do trabalho como espaço de realização existencial.

Aqui reside o primeiro ponto de tensão que a subordinação algorítmica agrava. O monitoramento constante, a captura granular de métricas de produtividade, a análise semântica de comunicações internas, o rastreamento biométrico, a inferência preditiva sobre engajamento e risco de desligamento — tudo isso compõe um regime informacional que ultrapassa, em intensidade e em capilaridade, qualquer forma histórica de vigilância laboral. E ultrapassa porque não se limita a observar a execução do trabalho, mas produz conhecimento sobre a pessoa do trabalhador, seus estados emocionais, suas relações interpessoais, suas oscilações de desempenho, seus padrões de deslocamento e de descanso. O objeto do tratamento deixa de ser a prestação laboral e passa a ser a subjetividade do prestador.

A contribuição mais fecunda de Tepedino para o problema em análise reside, a meu ver, na leitura que faz das cláusulas gerais como técnica normativa apta a mediar a incidência dos valores constitucionais sobre situações jurídicas concretas. As cláusulas gerais, no seu diagnóstico, não são zonas de discricionariedade judicial nem instrumentos de arbítrio equitativo. Funcionam como janelas metodológicas que permitem à jurisdição operacionalizar a hierarquia axiológica da Constituição no interior de institutos privados aparentemente neutros. Aplicada ao contrato de trabalho mediado por algoritmos, essa compreensão sugere que institutos como a boa-fé objetiva, a função social do contrato e o abuso de direito devem ser mobilizados para reconfigurar o alcance do poder diretivo quando este se exerce por meio de sistemas automatizados de tratamento de dados.

O poder diretivo, historicamente compreendido como faculdade de organização, direção e disciplina, sempre teve limites intrínsecos e extrínsecos. Os extrínsecos vinham da lei e da norma coletiva. Os intrínsecos, mais sutis, decorriam da própria função do contrato e da dignidade do trabalhador como pessoa. A opacidade algorítmica desafia justamente os limites intrínsecos, porque torna invisível o momento em que o poder se exerce e impenetrável a racionalidade da decisão. Quando um trabalhador de plataforma tem sua pontuação reduzida por um sistema que combina avaliação de clientes, geolocalização, tempo de resposta e correlações estatísticas que ele desconhece, a decisão empresarial que dela decorre — a desativação, o rebaixamento, a redistribuição de tarefas — é formalmente atribuível ao empregador, mas materialmente produzida por uma cadeia técnica que nem o trabalhador nem, muitas vezes, o próprio operador humano conseguem reconstruir.

É neste ponto que a categoria tepediniana da tutela da pessoa se mostra mais operativa do que as construções puramente procedimentais da proteção de dados. A Lei Geral de Proteção de Dados oferece, no artigo 20, o direito à revisão de decisões automatizadas, e a reforma legislativa suprimiu, como se sabe, a exigência de que a revisão fosse realizada por pessoa natural. Essa supressão, tratada muitas vezes como detalhe técnico, esconde uma opção civilizacional relevante: admitir que a revisão de uma decisão algorítmica seja feita por outro algoritmo significa esvaziar o próprio conceito de revisão, porque a revisão pressupõe a intervenção de uma racionalidade dotada de responsabilidade e capaz de reconstruir contrafactualmente a decisão examinada. No campo trabalhista, onde a assimetria de poder é estrutural e a decisão algorítmica pode significar a perda dos meios de subsistência, a leitura constitucional do artigo 20 há de reintroduzir, por via interpretativa, a exigência de revisão humana qualificada, sob pena de se admitir que a pessoa do trabalhador seja definitivamente reduzida à condição de dado processado.

A tutela da pessoa, na leitura que Tepedino faz da Constituição, impõe que situações jurídicas existenciais recebam tratamento normativo diverso daquele conferido a situações patrimoniais. O vínculo empregatício, embora contenha dimensão patrimonial evidente, não se esgota nela, e a informação produzida a partir do corpo e do comportamento do trabalhador integra sua esfera existencial. Daí decorre uma consequência dogmática de peso: o consentimento do empregado, ainda que formalmente colhido, não legitima tratamentos que atinjam o núcleo existencial da relação, porque a hierarquia contratual compromete estruturalmente a formação da vontade. A base legal do consentimento, no contrato de trabalho, deve ser lida com extrema restrição, e o legítimo interesse do empregador, quando invocado, exige teste de proporcionalidade que considere a vulnerabilidade informacional do trabalhador como fator qualificado.

A subordinação algorítmica desloca também a identificação do sujeito empregador, porque distribui o poder diretivo entre diferentes agentes técnicos e econômicos. O desenvolvedor do sistema de gestão, o operador que hospeda a infraestrutura, a empresa que contrata o serviço de análise preditiva de recursos humanos — todos participam da cadeia decisória que produz efeitos sobre o trabalhador. A doutrina trabalhista tem oscilado entre a extensão da responsabilidade solidária a esses agentes e a manutenção de uma leitura restritiva do vínculo empregatício. A perspectiva civil-constitucional, tal como articulada por Tepedino, permite superar esse impasse ao propor que a responsabilidade se distribua conforme a participação de cada agente na produção do dano à pessoa, independentemente da qualificação formal da relação jurídica que os une ao trabalhador. O tratamento irregular de dados do empregado por terceiro contratado pelo empregador não é problema alheio ao contrato de trabalho, mas manifestação de sua patologia informacional, e como tal deve ser tratado.

À guisa de contribuição dogmática, proponho que a análise judicial de práticas de monitoramento e tratamento de dados no contrato de trabalho seja orientada por critérios interpretativos derivados da leitura tepediniana. O primeiro é o da funcionalização: todo tratamento de dados do trabalhador deve encontrar justificação em finalidade legítima diretamente vinculada à execução do contrato, sendo ilícito o tratamento que sirva a interesses acessórios ou meramente exploratórios. O segundo, que denomino reversibilidade cognitiva, exige que o trabalhador possa reconstruir, em termos compreensíveis, a lógica que produziu decisões que lhe digam respeito, sob pena de nulidade do ato empresarial fundado em processo algorítmico opaco. O terceiro criterio — e talvez o mais exigente — é o da não redução: nenhum tratamento de dados pode converter a pessoa do trabalhador em perfil substitutivo, isto é, em representação estatística que passe a operar como se fosse a própria pessoa nas decisões contratuais que lhe afetem.

A subordinação algorítmica não é fenômeno passageiro nem restrito a modalidades atípicas de trabalho. É a forma que o poder diretivo assumirá, com intensidade crescente, no conjunto das relações laborais das próximas décadas. A resposta jurídica adequada recusa tanto a multiplicação de regras casuísticas quanto a importação acrítica de categorias procedimentais da proteção de dados. Exige a recuperação, no coração do direito do trabalho, daquela intuição que Tepedino tem articulado com paciência ao longo de décadas: a de que os institutos privados só encontram legitimidade quando servem à promoção da pessoa humana concreta, e que as cláusulas gerais são o instrumento pelo qual essa exigência se traduz em decisão judicial situada. O trabalhador submetido ao algoritmo continua sendo, antes e sobretudo, pessoa — e é sobre essa condição, não sobre o feixe de dados que dela se extrai, que o contrato de trabalho deve permanecer estruturado.