A proporcionalidade sancionatória da ANPD e o problema da dosimetria: por uma leitura rodotiana da sanção administrativa em proteção de dados

A proporcionalidade sancionatória da ANPD e o problema da dosimetria: por uma leitura rodotiana da sanção administrativa em proteção de dados

A entrada em vigor do regime sancionatório da Lei Geral de Proteção de Dados, consolidada pelo Regulamento de Dosimetria e Aplicação de Sanções Administrativas aprovado pela Resolução CD/ANPD nº 4/2023, produziu um efeito colateral pouco discutido pela doutrina especializada. A discussão sobre as sanções administrativas em matéria de proteção de dados foi capturada, quase integralmente, por uma gramática empresarial que reduz o problema da dosimetria a uma equação entre faturamento do infrator, gravidade objetiva da conduta e vantagem econômica auferida. Essa gramática, herdada do direito concorrencial e do direito administrativo sancionador de matriz econômica, opera como se a sanção da ANPD fosse funcionalmente equivalente à multa aplicada por um regulador setorial financeiro ou concorrencial — como se o bem jurídico tutelado fosse a higidez do mercado e não a pessoa concreta cujos dados foram tratados irregularmente.

O desalinhamento entre a arquitetura funcional da sanção administrativa em proteção de dados e a métrica dogmática que hoje orienta sua aplicação pela autoridade brasileira é o problema que este ensaio enfrenta. Sustentarei, em diálogo com Stefano Rodotà, que a proporcionalidade sancionatória em proteção de dados exige uma reconstrução categorial que devolva ao titular, e não ao mercado, a posição de referência para a graduação da resposta punitiva estatal. Isso implica repensar o próprio conceito de gravidade, deslocando-o do eixo do dano econômico agregado para o eixo da lesão à autodeterminação informativa como situação existencial concreta.

Stefano Rodotà, ao construir a categoria da autodeterminação informativa como direito fundamental de terceira dimensão, elaborou uma tese que a literatura brasileira costuma citar de modo ornamental, sem levar suas consequências dogmáticas às últimas consequências. Para Rodotà, o corpo eletrônico do sujeito, entendido como a projeção informacional da pessoa nos bancos de dados que a descrevem, categorizam e antecipam, é parte integrante da personalidade, não uma projeção externa e patrimonializável. A célebre formulação segundo a qual "sou o que os dados dizem que sou" traduz uma antropologia jurídica na qual o tratamento de dados não é operação meramente instrumental sobre um objeto separado do sujeito, mas intervenção sobre a própria constituição informacional da pessoa.

Desta premissa decorre uma consequência sancionatória raramente extraída. Se a lesão à proteção de dados é lesão à personalidade em sua dimensão informacional, a resposta punitiva estatal não pode ser dimensionada exclusivamente pela lente da capacidade econômica do infrator e pelo cálculo utilitário da vantagem indevida. A sanção administrativa em proteção de dados carrega uma função reparatória simbólica que ultrapassa o sancionador econômico clássico, porque o bem jurídico protegido possui densidade existencial que resiste à comensuração puramente monetária. Rodotà foi explícito em Il diritto di avere diritti ao rejeitar a redução do dado pessoal à condição de mercadoria, e essa rejeição, quando transposta para o direito administrativo sancionador, impõe reler o artigo 52 da LGPD e o regulamento de dosimetria a partir de uma matriz que a doutrina brasileira ainda não construiu com rigor suficiente.

O regulamento de dosimetria estabelece critérios de gravidade com base em elementos como a natureza dos direitos violados, o número de titulares afetados, a vantagem econômica auferida, a condição econômica do infrator e o grau do dano. A técnica regulatória adotada aproxima a dosimetria da tradição do direito concorrencial, tomando como referência o Guia de Cálculo do CADE e a lógica de faixas percentuais sobre o faturamento. Essa aproximação não é acidental. Ela reflete uma opção institucional pela qual a ANPD se apresentou ao ambiente regulatório brasileiro como autoridade técnica de matriz econômica, buscando legitimidade a partir de um vocabulário familiar aos reguladores setoriais consolidados.

Essa opção traz pontos cegos que a doutrina precisa denunciar. O primeiro é a subestimação sistemática da lesão a titulares em situação de vulnerabilidade existencial qualificada: pacientes com dados de saúde tratados irregularmente, adolescentes expostos a perfilamento comportamental, grupos submetidos a discriminação algorítmica em razão de categorias sensíveis. Nesses casos, o número absoluto de titulares afetados pode ser modesto, a vantagem econômica pode ser difusa e o faturamento do infrator pode ser reduzido, produzindo uma sanção proporcionalmente baixa que não reflete a gravidade existencial da conduta. O segundo ponto cego é a incapacidade estrutural desse modelo de capturar a chamada lesão de estrutura, isto é, o dano que decorre não da violação pontual, mas da construção de um sistema de tratamento cuja arquitetura em si viola a autodeterminação, ainda que nenhum incidente concreto de segurança tenha se materializado.

Proponho, como categoria dogmática, o que denomino proporcionalidade sancionatória existencialmente ancorada. Trata-se de reconstruir o juízo de proporcionalidade não como equação entre gravidade objetiva da conduta e capacidade econômica do infrator, mas como valoração que integre, com peso autônomo, a intensidade da lesão à autodeterminação informativa entendida como situação jurídica existencial. Essa reconstrução exige três operações dogmáticas.

A primeira consiste em desdobrar o conceito genérico de gravidade em duas dimensões independentes: a gravidade sistêmica, que capta a dimensão econômico-estrutural da conduta, e a gravidade existencial, que capta a intensidade da lesão à personalidade informacional dos titulares afetados. Essas duas dimensões devem ser valoradas separadamente e integradas em síntese ponderada, evitando que uma neutralize a outra. Um incidente de baixa gravidade sistêmica pode apresentar altíssima gravidade existencial quando envolve dados sensíveis de titulares vulneráveis, e a sanção deve refletir essa assimetria.

A segunda operação consiste em reconhecer a categoria da lesão de arquitetura, entendida como a situação em que o próprio desenho do sistema de tratamento configura violação estrutural aos princípios do artigo 6º da LGPD, independentemente da ocorrência de incidente concreto. A proporcionalidade sancionatória deve incorporar o critério do risco existencial produzido pela arquitetura, não apenas o dano existencial verificado. Rodotà foi precursor dessa intuição ao alertar, em textos dos anos 1990 e 2000, para o fato de que a proteção de dados não pode aguardar a materialização do dano para reagir, sob pena de esvaziar-se diante das capacidades acumulativas e preditivas dos sistemas informacionais contemporâneos.

A terceira operação envolve o reconhecimento de que a sanção administrativa em proteção de dados carrega função pedagógica dirigida não apenas ao infrator, mas ao ambiente regulatório como um todo. Isso exige da ANPD uma fundamentação sancionatória que explicite a valoração existencial da conduta, sem se refugiar na aritmética das faixas percentuais. A motivação da sanção passa a ser, ela própria, elemento constitutivo da proporcionalidade, porque uma sanção que se justifica apenas por variáveis econômicas trai o bem jurídico que deveria proteger.

Seria contraditório com a natureza deste ensaio deixar de tensionar a própria categoria rodotiana que mobilizo. A autodeterminação informativa, como fundamento da sanção, apresenta uma dificuldade que a literatura brasileira raramente enfrenta. Se o bem jurídico tutelado é a autodeterminação do titular concreto, o juízo sancionatório deveria, em rigor, ser individualizado por titular afetado, o que é operacionalmente inviável em incidentes que atingem centenas de milhares de pessoas. A ANPD opera necessariamente com abstrações que agregam titulares em categorias, e essa agregação produz uma tensão com a matriz personalista de Rodotà, para quem a proteção de dados é sempre proteção de uma pessoa concreta em sua irredutível singularidade.

A saída está em reconhecer que a sanção administrativa opera em plano funcionalmente distinto da tutela civil individual. Enquanto esta protege o titular concreto e responde à sua lesão singular, aquela protege o regime jurídico da proteção de dados como bem coletivo cuja preservação é condição para o exercício individual da autodeterminação. Essa distinção, que Rodotà não desenvolveu com precisão porque escreveu antes da consolidação das autoridades regulatórias autônomas, precisa ser incorporada pela dogmática brasileira sob pena de produzir um sistema sancionatório que oscila entre a hipertrofia punitivista e a irrelevância dissuasória.

A adoção da proporcionalidade sancionatória existencialmente ancorada produz consequências práticas relevantes. No plano administrativo, obriga a autoridade a fundamentar suas sanções com referência expressa à valoração existencial da conduta, superando a tendência de motivação por remissão à tabela de dosimetria. No plano judicial, oferece ao Poder Judiciário parâmetros mais densos para revisar sanções desproporcionalmente brandas em face da gravidade existencial da conduta, categoria que hoje inexiste como fundamento revisor autônomo. No plano dogmático, permite recuperar a centralidade da pessoa concreta no direito administrativo sancionador em matéria de proteção de dados, evitando que a proteção de dados brasileira seja capturada por uma lógica meramente concorrencial que desnaturaliza seu fundamento constitucional inscrito no artigo 5º, inciso LXXIX, da Constituição.

O que está em jogo, retomando Rodotà em sua formulação mais aguda, é a resistência do direito à redução da pessoa a um dado e da lesão à personalidade a uma variável econômica. A dosimetria sancionatória é, quando levada a sério, um dos lugares em que essa resistência precisa se materializar dogmaticamente. Enquanto a ANPD continuar a justificar suas sanções com a gramática do regulador concorrencial, a proteção de dados brasileira consolidará uma dissociação curiosa: retórica constitucional personalista acima, prática regulatória economicista embaixo.