Bases de dados como ativo concorrencial e o problema da portabilidade: um ensaio sobre a fronteira entre proteção do titular e disciplina da concorrência

Bases de dados como ativo concorrencial e o problema da portabilidade: um ensaio sobre a fronteira entre proteção do titular e disciplina da concorrência

Durante quase duas décadas a doutrina brasileira tratou a proteção de dados pessoais e a disciplina concorrencial como planos paralelos que raramente se tocavam. A proteção de dados cuidava do titular, sujeito de direitos existenciais cuja tutela se ancorava na dignidade e nos direitos da personalidade. O direito da concorrência cuidava do mercado, disciplinando estruturas, condutas e concentrações. A partir do momento em que as bases de dados passaram a operar como principal ativo estratégico da economia informacional, essa separação tornou-se insustentável, e o intérprete se vê obrigado a construir categorias capazes de dar conta de um fenômeno que é simultaneamente concorrencial, informacional e existencial. A portabilidade prevista no art. 18, V, da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, pensada originalmente como instrumento de reforço da autodeterminação do titular, converte-se em vetor de reorganização competitiva de mercados inteiros, e é precisamente nesse ponto que este ensaio se instala.

O problema pode ser formulado em termos precisos. Se a base de dados constitui vantagem competitiva estruturada pela agregação, pelo refinamento e pela contextualização de informações coletadas ao longo de anos, a portabilidade individualmente exercida pelos titulares pode funcionar como mecanismo de erosão da vantagem informacional acumulada pelo agente dominante, favorecendo entrantes. Ao mesmo tempo, se o agente que recebe os dados portados não tem capacidade técnica ou organizacional para tratá-los, a portabilidade se converte em instrumento de fragilização da proteção do próprio titular. E se o agente dominante invoca segredo industrial ou segredo de negócio para recusar a portabilidade em formato interoperável, o exercício do direito individual esbarra em categoria oriunda da tutela concorrencial do mesmo agente que o titular pretende abandonar. Trata-se de conflito estrutural, não meramente episódico.

Ricardo Luis Lorenzetti construiu, ao longo de sua obra sobre a sociedade da informação e sobre a teoria da decisão judicial, um instrumental que permite enfrentar precisamente esse tipo de tensão. Sua premissa é a de que os conflitos típicos da sociedade informacional não se resolvem pela aplicação subsuntiva de regras isoladas, porque envolvem simultaneamente bens jurídicos de naturezas distintas, agentes com assimetrias estruturais de poder e efeitos sistêmicos que ultrapassam a lide bilateral. A decisão, nesse contexto, precisa operar por meio do que ele denomina paradigmas, entendidos como modelos decisórios que organizam a hierarquia entre valores em jogo quando as regras positivas apresentam indeterminação ou colisão. Lorenzetti distingue paradigmas de mercado, paradigmas coletivos, paradigmas de acesso e paradigmas ambientais, e sustenta que a escolha entre eles é ela própria objeto de fundamentação jurídica, não pressuposto silencioso do intérprete.

A tese que aqui se sustenta é a de que o conflito entre portabilidade de dados e segredo industrial exige do intérprete brasileiro a explicitação do paradigma decisório adotado, e que a leitura estritamente concorrencial do problema, tal como praticada em decisões recentes do CADE, tende a subordinar a autodeterminação informativa a critérios de eficiência alocativa incompatíveis com a natureza existencial do direito exercido. Quero, contudo, tensionar Lorenzetti em ponto específico. A construção lorenzettiana dos paradigmas pressupõe que o intérprete possa identificar, no caso concreto, o paradigma preponderante, hierarquizando os demais. No conflito entre portabilidade e ativo concorrencial, essa hierarquização se torna extraordinariamente difícil porque o mesmo ato jurídico produz simultaneamente efeitos existenciais e concorrenciais, sem que seja possível separar analiticamente o que é exercício de direito de personalidade e o que é conduta de reconfiguração de mercado. A categoria lorenzettiana funciona bem para conflitos em que os planos são distinguíveis. Quando os planos são coextensivos, como ocorre aqui, ela precisa ser complementada.

O primeiro passo dessa complementação exige recusar a leitura patrimonialista simples da base de dados. Reconhecer que a base tem valor econômico, que constitui ativo do balanço do agente, que integra o fundo de comércio e que pode ser objeto de negócio jurídico não implica reconhecer nela um bem cujo regime jurídico se esgote na disciplina proprietária. A base de dados pessoais é ativo funcionalizado, e a funcionalização se dá pela relação inescapável com os titulares dos dados que a compõem. O agente que detém a base a detém sob condição resolutiva permanente, porque cada titular pode, a qualquer tempo, exercer direitos que alteram a composição, a integridade e o valor daquele ativo. É essa característica que distingue a base de dados pessoais de qualquer outro ativo intangível, e é ela que impede a transposição pura das categorias da propriedade intelectual clássica.

Segue-se disso que o segredo industrial, quando invocado para obstar a portabilidade, precisa ser submetido a teste de compatibilidade funcional. O segredo protege o método de tratamento, o algoritmo, a estrutura de correlações estatísticas construída pelo agente, mas não protege o dado bruto do titular nem o dado enriquecido cuja titularidade permanece com o sujeito a que ele se refere. A distinção entre camada estrutural, protegida pelo segredo, e camada informacional, submetida ao regime da LGPD, é analiticamente essencial e ainda pouco desenvolvida pela doutrina brasileira. Quando um agente sustenta que atender à solicitação de portabilidade em formato interoperável revelaria seu segredo de negócio, o que efetivamente ocorre é uma indevida confusão entre as duas camadas. A jurisdição competente precisa desfazê-la mediante análise concreta da arquitetura técnica do sistema, sem aceitar a alegação de segredo como escudo genérico.

Há uma dimensão do problema que a doutrina ainda pouco explorou. Chamo-a de concorrência desleal reversa. A hipótese clássica de concorrência desleal envolve o agente que se apropria indevidamente de elementos concorrenciais alheios. A hipótese reversa envolve o agente dominante que, valendo-se do controle sobre a base, obstrui o exercício da portabilidade pelos titulares para evitar que concorrentes cresçam a partir dos dados legitimamente portados. A recusa injustificada de portabilidade, o oferecimento de formatos deliberadamente não interoperáveis, a fragmentação artificial dos dados que dificulta sua transferência íntegra e a imposição de custos ou fricções desproporcionais ao exercício do direito configuram condutas que devem ser lidas simultaneamente como violação ao art. 18 da LGPD e como infração à ordem econômica nos termos do art. 36 da Lei 12.529/2011. A categoria é útil porque revela que a proteção do titular e a proteção da concorrência, longe de se contraporem, podem convergir contra o mesmo agente e pela mesma conduta.

Essa convergência tem consequências dogmáticas relevantes. Ela justifica a possibilidade de atuação coordenada entre ANPD e CADE, superando a leitura compartimentada das competências. Permite também que o titular individualmente lesado invoque, em sua pretensão, argumentos de natureza concorrencial para fortalecer o pleito de portabilidade em condições efetivas, ampliando o repertório argumentativo do particular contra o agente dominante. Impõe, ademais, ao intérprete o dever de examinar a portabilidade não apenas como direito individual, mas como instrumento de manutenção da estrutura competitiva do mercado informacional, o que aproxima o direito da personalidade da tutela dos interesses difusos sem confundi-los.

Do exposto decorre um critério interpretativo que proponho denominar interoperabilidade funcional. Fornecer os dados em formato tecnicamente legível não é suficiente. O formato precisa preservar a utilidade concorrencial dos dados para o titular, permitindo que ele efetivamente migre para outro fornecedor sem perder o histórico, as correlações relevantes construídas com sua participação e o valor de uso acumulado. Um formato que atenda formalmente à portabilidade mas esvazie o valor informacional dos dados portados cumpre a letra da lei e frustra sua função. O critério da interoperabilidade funcional exige que se examine o resultado prático da portabilidade, não apenas sua conformidade técnica aparente. O instrumental lorenzettiano de decisão orientada por consequências, embora concebido para outros contextos, oferece aqui apoio importante, porque obriga o intérprete a projetar os efeitos sistêmicos da solução adotada, sem se contentar com a formalidade do cumprimento.

O ensaio propõe, ao fim, três deslocamentos dogmáticos. O primeiro reconhece a base de dados como ativo funcionalizado cuja titularidade pelo agente é permanentemente condicionada pelo feixe de direitos dos titulares que a compõem, impedindo a transposição pura do regime de segredo industrial. O segundo distingue analiticamente a camada estrutural, protegida pela propriedade intelectual, da camada informacional, submetida à LGPD, desfazendo o falso conflito entre portabilidade e segredo. O terceiro nomeia a categoria da concorrência desleal reversa, aplicável ao agente dominante que instrumentaliza obstáculos técnicos e jurídicos para neutralizar o exercício da portabilidade. A esses deslocamentos soma-se o critério da interoperabilidade funcional, que permite avaliar concretamente se a portabilidade cumpriu ou não sua função no caso concreto.

A leitura lorenzettiana, tensionada nos limites indicados, continua sendo o quadro decisório mais adequado para o intérprete brasileiro enfrentar essa fronteira. Reconhecer que os planos existencial e concorrencial são coextensivos no fenômeno informacional exige do jurista abandonar a comodidade das compartimentações e enfrentar a complexidade estrutural do problema, sem reduzir o titular a consumidor e sem reduzir a base a mercadoria. É neste ponto que o direito civil constitucional encontra sua expressão mais exigente: impõe ao intérprete a tarefa de reconstruir categorias sem abandonar o eixo axiológico que as justifica.