A recusa informacional como categoria dogmática autônoma: entre o direito de não saber e a boa-fé nas relações educacionais privadas

A recusa informacional como categoria dogmática autônoma: entre o direito de não saber e a boa-fé nas relações educacionais privadas

Sendo o dia 31, valho-me da liberdade que o calendário me concede para adentrar um território ainda pouco cartografado pela doutrina brasileira de proteção de dados: o direito educacional privado, mais especificamente a relação entre instituições de ensino superior e seus alunos no que concerne ao tratamento massivo de dados comportamentais, acadêmicos e preditivos, hoje viabilizado pelas plataformas de learning analytics e pelos sistemas de tutoria algorítmica que se disseminaram no ambiente universitário brasileiro após a pandemia. Interessa-me, particularmente, formular uma categoria que reputo insuficientemente desenvolvida entre nós: a recusa informacional como situação jurídica subjetiva dotada de tutela própria, distinta tanto do consentimento quanto de sua revogação, e que encontra na obra de Judith Martins Costa, especialmente na sua elaboração dos deveres laterais de proteção e na figura do abuso de direito, o solo teórico mais fértil para sua construção dogmática.

O ponto de partida é uma constatação empírica que a literatura tem tratado com desconforto. As instituições de ensino superior privadas, ao adotarem plataformas que monitoram tempo de tela, padrões de leitura, ritmo de resolução de exercícios, interações em fóruns, oscilações de desempenho e até marcadores biométricos de atenção captados por câmeras durante avaliações remotas, produzem sobre cada aluno um retrato preditivo cuja densidade excede em muito qualquer informação que o próprio aluno detenha sobre si. Esse retrato alimenta escores de risco de evasão, projeções de desempenho, recomendações de trajetória curricular e, com frequência crescente, decisões institucionais silenciosas sobre a alocação de recursos de apoio, sobre a oferta ou não de bolsas de retenção e sobre a intensidade da cobrança financeira. Nada disso está, em regra, oculto: consta dos contratos educacionais, das políticas de privacidade, dos termos de uso das plataformas. Quase nenhum aluno lê, compreende ou pode efetivamente recusar sem, com isso, comprometer o vínculo educacional que lhe é essencial.

A dogmática dominante insiste em resolver o problema pela via do consentimento, ora denunciando sua ficção, ora tentando salvá-lo pela exigência de granularidade. O caminho que proponho é outro. Ao lado do direito de consentir e do direito de revogar, existe um terceiro momento, logicamente anterior e existencialmente mais denso, que é o direito de recusar antecipadamente o próprio conhecimento, pela instituição, de determinadas dimensões de si. Chamo-o de recusa informacional em sentido próprio, e sustento que ela não se confunde com a mera negativa de consentimento porque não se dirige ao tratamento de um dado já existente, mas à produção mesma do dado, à sua constituição como informação apreensível pela contraparte contratual. É uma recusa que incide sobre a etapa constitutiva do fluxo, não sobre a etapa operativa.

Aqui a categoria martinscostiana de deveres laterais, hauridos da boa-fé objetiva, adquire função dogmática decisiva. Judith Martins Costa, ao reconstruir no direito brasileiro a doutrina dos Schutzpflichten, insistiu que os deveres laterais de proteção não são apêndices do dever de prestar, mas conformam a própria estrutura da relação obrigacional como processo, incidindo sobre bens jurídicos que gravitam em torno do vínculo sem com ele se confundirem. No contrato educacional, o bem jurídico que gravita em torno da prestação de ensino é, contemporaneamente, a integridade informacional do aluno enquanto pessoa em formação — e essa integridade não se reduz à confidencialidade dos dados já produzidos, alcançando também a esfera daquilo que o aluno tem o direito de manter incognoscível pela instituição, ainda quando tecnicamente cognoscível. A boa-fé impõe à instituição, portanto, um dever lateral de contenção epistêmica: um dever de não saber tudo o que poderia saber, de auto-limitação cognitiva que se articula com o direito correlato do aluno de determinar quais camadas de sua subjetividade em construção permanecerão fora do alcance da contraparte contratual.

Este dever, que a autora certamente não desenvolveu com essa configuração específica, decorre naturalmente de sua construção mais ampla. Se a boa-fé objetiva exige que cada parte considere os interesses legítimos da outra na medida em que compatíveis com a função econômico-social do contrato, e se a função econômico-social do contrato educacional é a formação da pessoa, então o excesso informacional que transforma o aluno em objeto de predição integral viola a própria função contratual antes mesmo de violar qualquer regra específica da legislação de proteção de dados. Trata-se de uma disfunção contratual que se manifesta como excesso cognitivo institucional, e para a qual a categoria do abuso de direito, também trabalhada com rigor por Judith Martins Costa como abuso no exercício de posições jurídicas contratuais, oferece instrumental adequado.

O abuso, aqui, não está no tratamento de um dado específico considerado isoladamente, mas no exercício sistemático e agregado de faculdades informacionais contratualmente asseguradas de modo a produzir sobre o aluno um saber institucional desproporcional à finalidade formativa. É abuso por excesso funcional, não por ilicitude pontual. A dificuldade real está em que cada ato informacional isolado é, considerado em si, plausível e defensável. O monitoramento do tempo de leitura pode ser justificado pela intenção de identificar dificuldades. A análise de padrões de participação pode ser justificada pela intenção de estimular alunos retraídos. A captação biométrica em avaliações pode ser justificada pela prevenção de fraude. É a agregação dessas justificativas, cada uma razoável em seu recorte, que produz o resultado abusivo. Daí a necessidade de deslocar o juízo de licitude da operação isolada para a arquitetura informacional global do vínculo, o que exige do intérprete uma sensibilidade que a dogmática tradicional do consentimento não fornece.

Convém, aqui, uma distinção. A recusa informacional que proponho não se confunde com o direito de oposição já reconhecido em diversas legislações, inclusive na brasileira, quando o tratamento se funda em legítimo interesse. O direito de oposição pressupõe um tratamento em curso e um titular que se contrapõe a ele mediante alegação de circunstâncias específicas. A recusa informacional em sentido próprio é anterior, dirige-se à conformação da arquitetura do tratamento, e opera não como reação individualizada mas como poder de moldagem da relação. Aproxima-se, em alguma medida, do que Rodotà intuiu ao falar em autodeterminação informativa como poder ativo, e do que Perlingieri tem em mente quando descreve as situações existenciais como situações cuja tutela não se esgota na proibição do dano mas exige a promoção positiva da esfera pessoal. A construção dogmática que a torna operacional no direito brasileiro, porém, é a construção martinscostiana da boa-fé como fonte de deveres laterais e do abuso como categoria de controle funcional do exercício de posições contratuais.

Alguém objetará que a recusa informacional, se levada a sério, inviabilizaria as plataformas educacionais contemporâneas, cujo modelo depende justamente da coleta massiva de dados comportamentais. A objeção prova demais. Nenhum direito da personalidade opera sem custo econômico, e a viabilidade de um modelo de negócio não pode ser critério de licitude dos meios que emprega. O que a categoria proposta exige não é a supressão do tratamento, mas a sua reconfiguração para que respeite espaços de opacidade legítima do aluno em relação à instituição. Dados agregados e anonimizados podem ser admitidos onde dados individualizados seriam abusivos; certas modalidades de captação biométrica podem ser substituídas por mecanismos menos invasivos de verificação de integridade acadêmica; a construção de escores preditivos individuais pode ser submetida a um regime de aceitação positiva efetiva, não meramente presumida. E o aluno tem o direito de permanecer, em determinadas dimensões, um estranho para a instituição que o forma.

Este último ponto merece ênfase. A relação educacional, especialmente no ensino superior, pressupõe uma assimetria informacional inversa àquela que se costuma discutir: é o aluno que deve conhecer o professor, a instituição, o campo do saber, não o contrário. A inversão dessa assimetria pela via do tratamento massivo de dados desnatura a relação formativa, transformando-a em relação de vigilância pedagógica cuja compatibilidade com a função constitucional da educação é, no mínimo, problemática. A recusa informacional, nesse contexto, não é privilégio individualista nem obstáculo à eficiência institucional. É condição de possibilidade de uma relação educacional em que o aluno permaneça sujeito de sua própria formação.

Resta uma consideração sobre a operacionalização judicial da categoria. Em litígios concretos, o intérprete que reconheça a recusa informacional como situação jurídica autônoma disporá de instrumentos que a dogmática do consentimento não oferece. Poderá invalidar cláusulas contratuais que pretendam converter o silêncio ou a inércia do aluno em autorização para arquiteturas informacionais abusivas, ancorando-se na boa-fé objetiva como norma de validade e não apenas de execução. Poderá determinar a reconfiguração de sistemas de tratamento cuja arquitetura global se revele funcionalmente excessiva, mesmo quando cada operação isolada pareça defensável. Poderá reconhecer, em casos-limite, danos extrapatrimoniais decorrentes não da violação de um dado específico, mas da própria submissão a uma arquitetura informacional que anulou espaços legítimos de opacidade pessoal. Em todos esses movimentos, o intérprete estará fazendo o que Judith Martins Costa sempre nos ensinou a fazer: extrair da boa-fé objetiva não apenas standards de conduta, mas categorias dogmáticas com aptidão para reformar situações jurídicas em nome da dignidade concreta das pessoas envolvidas em relações contratuais que a modernidade tornou densas de sentido existencial.