A adequação como juízo relacional: repensando os critérios de transferência internacional de dados a partir da dignidade

A adequação como juízo relacional: repensando os critérios de transferência internacional de dados a partir da dignidade

Quando a Autoridade Nacional de Proteção de Dados publicou, em fins de 2024, os primeiros atos normativos sobre transferência internacional de dados pessoais, consolidou uma arquitetura que já vinha sendo desenhada desde a Resolução CD/ANPD nº 4/2023, com forte inspiração no modelo europeu do Capítulo V do Regulamento Geral de Proteção de Dados. Passados quase dois anos, com cláusulas contratuais padrão em circulação, discussões sobre reconhecimento de países adequados e um contencioso incipiente sobre responsabilidade em fluxos transfronteiriços, é tempo de submeter a categoria da adequação a um escrutínio dogmático mais rigoroso. O juízo de adequação, tal como praticado pelas autoridades regulatórias e reproduzido pelos contratos internacionais, tem sido construído como categoria descritiva e comparativa, quando deveria ser compreendido como juízo relacional de proteção da personalidade do titular concretamente considerado. Essa mudança de perspectiva, desenvolvida aqui a partir do diálogo com Maria Celina Bodin de Moraes, tem consequências práticas relevantes para a interpretação da Lei Geral de Proteção de Dados e para a construção do regime brasileiro de transferências internacionais.

O modelo tradicional de adequação, herdado da Diretiva 95/46/CE e refinado pelo RGPD, opera por meio de uma comparação entre ordenamentos. Verifica-se se o país destinatário oferece, em abstrato, um nível de proteção comparável ao do país exportador. Essa lógica comparativa, embora útil como primeira aproximação, sofre de um vício estrutural: trata a proteção de dados como propriedade do sistema jurídico estrangeiro, quando deveria tratá-la como situação subjetiva do titular. O célebre acórdão Schrems II, do Tribunal de Justiça da União Europeia, ao invalidar o Privacy Shield, deixou claro que a mera existência de um marco normativo formal no país de destino não basta — sendo necessário examinar como, na prática, os direitos dos titulares serão exercidos e protegidos. Mesmo após Schrems II, o juízo permanece ancorado numa lógica sistêmica e comparativa, examinando garantias abstratas oferecidas pelo ordenamento estrangeiro considerado em bloco.

A insuficiência dessa abordagem se revela quando confrontamos casos concretos. Uma transferência de dados sensíveis relativos à saúde de uma criança para tratamento em país que oferece, em geral, proteção adequada, mas cuja legislação setorial em matéria pediátrica é lacunosa, deveria ser considerada adequada apenas porque o país figura em lista de adequação? Uma transferência de dados de perfilamento comportamental para jurisdição que reconhece formalmente direitos análogos aos da LGPD, mas cujo aparato judicial não oferece remédios processuais efetivos ao titular estrangeiro, satisfaz o standard de proteção substancial? Essas perguntas evidenciam que o juízo de adequação, para ser fiel à sua função tutelar, precisa deslocar seu eixo do ordenamento comparado para a situação existencial do titular.

É aqui que a obra de Maria Celina Bodin de Moraes oferece um instrumental teórico decisivo. A autora, em sua reconstrução do dano moral a partir da cláusula geral de tutela da pessoa humana, formulou uma tese que ultrapassa em muito o âmbito específico da responsabilidade civil. Ao sustentar que a dignidade humana se desdobra em substratos materiais — igualdade, integridade psicofísica, liberdade e solidariedade — Bodin de Moraes construiu uma gramática existencial que permite avaliar qualquer intervenção jurídica pela sua capacidade de preservar ou lesionar esses substratos concretamente considerados. A dignidade, nessa concepção, não é abstração metafísica nem enunciado retórico, mas parâmetro operativo de aferição de lesões e de tutelas. Transposta essa concepção para o domínio das transferências internacionais, ela impõe uma reformulação: a adequação deve ser medida não pela similitude formal entre ordenamentos, mas pela preservação, no país de destino e ao longo de toda a cadeia de tratamento, dos substratos da dignidade do titular concretamente afetado.

Essa reformulação tem consequências dogmáticas que merecem exame separado. A primeira é a superação da lógica de listas fixas de países adequados. Se o juízo é relacional, ele precisa considerar variáveis como a natureza dos dados transferidos, a finalidade do tratamento, a categoria de titulares envolvidos, a duração da transferência, a existência de retransmissões subsequentes e o perfil do controlador destinatário. Um país pode oferecer adequação para transferências de dados cadastrais de clientes empresariais e não oferecê-la para dados sensíveis de titulares vulneráveis. Reduzir esse juízo a uma decisão binária, aplicável em bloco, sacrifica precisão dogmática em nome de operacionalidade administrativa. O art. 34 da LGPD, ao autorizar a ANPD a avaliar o nível de proteção do país estrangeiro considerando as normas gerais e setoriais, as garantias mínimas, os direitos dos titulares e o próprio contexto da transferência, oferece base normativa suficiente para uma abordagem contextual e relacional — mesmo que a prática regulatória venha se movendo em direção contrária.

A segunda consequência diz respeito ao regime das cláusulas contratuais padrão. Compreendidas apenas como mecanismos de suprimento da adequação, elas tendem a ser tratadas como formulários rígidos, cuja adoção taxativa dispensaria maiores considerações. Essa leitura empobrece a função das cláusulas. Concebidas na perspectiva relacional aqui proposta, elas passam a operar como instrumentos de conformação contratual do standard de dignidade, exigindo que as partes assumam obrigações positivas de manutenção dos substratos protetivos identificados. O importador não pode limitar-se a um compromisso genérico de respeito aos direitos dos titulares. Deve assumir deveres específicos: notificação de solicitações governamentais de acesso, manutenção de canais de exercício de direitos acessíveis do Brasil, submissão à jurisdição brasileira para questões existenciais, reporte periódico sobre incidentes que possam afetar a integridade psicofísica ou a liberdade decisional dos titulares. A cláusula contratual padrão, nessa perspectiva, deixa de ser mero substituto da adequação estatal e torna-se instrumento de tutela existencial pactuada.

A terceira consequência incide sobre a jurisdição em litígios transfronteiriços. A categoria bodiniana de dano moral como lesão à dignidade impõe releitura crítica das cláusulas de eleição de foro em contratos de tratamento de dados. Quando um controlador brasileiro transfere dados a operador estrangeiro e o contrato subjacente elege foro estrangeiro para dirimir controvérsias, essa eleição é oponível ao titular que sofre lesão existencial em decorrência do tratamento? A resposta que se colhe da concepção relacional é negativa. O titular não é parte do contrato entre controlador e operador, e sua tutela existencial não pode ser condicionada a expedientes contratuais dos quais não participou. A competência da autoridade judicial brasileira deriva diretamente da localização do titular e da natureza personalíssima da lesão — não da geografia contratual do tratamento. O art. 21 do Código de Processo Civil, ao fixar a competência da autoridade brasileira quando o réu está domiciliado no Brasil ou quando a obrigação deve ser cumprida no Brasil, deve ser lido em conjunto com o art. 3º da LGPD, cuja aplicação extraterritorial revela clara opção legislativa por proteger o titular localizado no território nacional independentemente da estrutura contratual subjacente.

Há um problema que a doutrina brasileira ainda não enfrentou com o rigor devido: as transferências ulteriores, os fluxos que ocorrem depois que os dados chegaram ao país de destino inicial e são retransmitidos a terceiros países. A concepção comparativa de adequação tende a resolver esse problema exigindo que o importador só retransmita para países igualmente adequados. Essa solução é insuficiente. Do ponto de vista relacional, a retransmissão altera o conjunto de riscos existenciais a que o titular está submetido, podendo introduzir vulnerabilidades ausentes na transferência original. Um dado transferido para operador em país adequado, e por este retransmitido a subcontratado em outro país adequado, pode acabar submetido a agregações e cruzamentos que ampliam o potencial lesivo de forma não antecipada. A adequação da cadeia não é a soma das adequações individuais dos elos. É juízo global sobre a preservação da personalidade do titular ao longo de todo o percurso, e demanda mecanismos contratuais e regulatórios que assegurem visibilidade e controle sobre essa cadeia como um todo.

A concepção relacional aqui proposta não ignora as dificuldades operacionais que enfrentam controladores e autoridades. Uma abordagem contextual exige maior sofisticação analítica e maior custo de implementação. Essa dificuldade, porém, não é argumento contra a concepção correta do instituto — é apenas o preço da fidelidade aos fundamentos existenciais da proteção de dados. Como observou Bodin de Moraes ao construir a tipologia dos danos morais, a dignidade humana não admite reduções operacionais que sacrifiquem substratos essenciais em nome de facilidade sistêmica. Reduzir o juízo de adequação a operação comparativa entre ordenamentos, ainda que administrativamente conveniente, sacrifica precisamente aquilo que o instituto pretende preservar.

A ANPD, ao regulamentar as transferências internacionais, tem diante de si a oportunidade de construir arquitetura normativa que não repita mecanicamente o modelo europeu, mas incorpore os elementos relacionais e contextuais que o direito civil constitucional brasileiro vem desenvolvendo nas últimas décadas. Uma regulamentação que exigisse relatórios de impacto específicos para transferências internacionais, com foco na preservação dos substratos existenciais dos titulares afetados, avançaria muito além da mera transposição das ferramentas europeias. O reconhecimento de países adequados poderia ser modulado por categorias de dados, finalidades e perfis de titulares, evitando a rigidez das listas fechadas. O Brasil tem condições de construir um regime de transferências internacionais substantivamente mais protetivo que o europeu, ancorado numa tradição jurídica que compreende a personalidade como valor irredutível a operações comparativas entre sistemas. Se essa oportunidade será aproveitada, depende de saber se a interpretação doutrinária resistirá à tentação da conformidade cosmética — ou se preferirá a segurança confortável de copiar o que já existe.