O dever de lealdade informacional do administrador na sociedade empresária: boa-fé objetiva, deveres laterais e a dogmática dos dados como ativo fiduciário

O dever de lealdade informacional do administrador na sociedade empresária: boa-fé objetiva, deveres laterais e a dogmática dos dados como ativo fiduciário

A entrada dos dados pessoais no núcleo operacional da empresa contemporânea produziu uma transformação silenciosa no conteúdo dos deveres fiduciários do administrador societário. Até muito recentemente, a discussão do artigo 153 e seguintes da Lei das Sociedades por Ações, bem como do artigo 1.011 do Código Civil, operava com uma noção de diligência referida sobretudo à gestão de ativos tangíveis, de posições contratuais e de riscos financeiros clássicos. O dever de lealdade era pensado como vedação ao desvio de oportunidade comercial, ao uso de informação privilegiada em mercado de capitais e ao conflito de interesses em operações determinadas. O que proponho neste ensaio é que a consolidação dos dados pessoais como ativo central da empresa, somada à conformação constitucional do direito à proteção de dados pelo artigo 5º, inciso LXXIX, da Constituição, exige a construção dogmática de uma figura específica, que denomino dever de lealdade informacional do administrador, e que não se confunde com o dever genérico de diligência nem com os deveres de compliance regulatório perante a ANPD. Trata-se de categoria própria, cuja densidade normativa se extrai do cruzamento entre o regime fiduciário societário e a doutrina da boa-fé objetiva como fonte de deveres laterais, tal como desenvolvida por Judith Martins Costa.

A tendência majoritária entre os operadores do direito empresarial tem sido tratar a proteção de dados como mais uma camada de risco regulatório, administrada por programas de conformidade e endereçada ao encarregado. Esta leitura, embora operacionalmente útil, é dogmaticamente pobre. Ela desloca o problema para fora do coração do direito societário e sugere, implicitamente, que o administrador cumpre seus deveres quando institui estrutura formal de governança informacional e delega sua operação. Semelhante solução reduz a proteção de dados à condição de passivo contingente, mensurado por multas potenciais e por custos reputacionais, o que empobrece a compreensão do fenômeno. Os dados pessoais tratados pela sociedade não são do administrador, não são da sociedade em sentido pleno de propriedade e não são recursos neutros submetidos apenas ao poder diretivo da gestão. Configuram, segundo a lição que extraio da obra de Stefano Rodotà, projeções da personalidade dos titulares, e sua administração pela sociedade empresária se dá em regime de confiança qualificada, sob tensão permanente com a autodeterminação informativa de terceiros estranhos ao vínculo societário. É dessa particularidade que decorre a necessidade de uma categoria fiduciária própria.

A dogmática da boa-fé objetiva construída por Judith Martins Costa, especialmente a partir de sua obra sobre a boa-fé no direito privado e, posteriormente, em seu tratamento sistemático dos deveres de proteção, oferece o instrumental preciso para enfrentar o problema. A autora demonstra que a boa-fé objetiva opera como fonte autônoma de deveres anexos ou laterais, que acompanham a prestação principal e se estruturam em torno de funções de cuidado, de informação e de cooperação, exigíveis independentemente de previsão contratual expressa. A categoria dos deveres de proteção, em particular, descola-se da prestação principal e protege a esfera jurídica do outro contra riscos que a execução do vínculo cria ou intensifica. A proposta aqui desenvolvida é aplicar essa estrutura ao vínculo orgânico que liga o administrador à sociedade, com uma torção dogmática importante: os deveres laterais informacionais do administrador não se dirigem apenas à sociedade administrada, titular do vínculo orgânico, mas se projetam, por força da função social da empresa e da eficácia horizontal do direito fundamental à proteção de dados, sobre os titulares cujos dados são tratados pela pessoa jurídica.

Aqui reside a inovação dogmática que proponho. A boa-fé objetiva, aplicada à relação orgânica entre administrador e sociedade, gera deveres de cuidado informacional que têm, como beneficiários mediatos, terceiros determináveis, a saber, os titulares dos dados pessoais tratados pela empresa. O administrador que negligencia a arquitetura informacional da sociedade, que aprova operações de M&A sem due diligence de dados adequada, que subcontrata operadores sem avaliação de risco, ou que mantém bases desatualizadas e redundantes, não lesa apenas a sociedade e seus sócios. Ele viola um dever lateral que, por força da função dos dados pessoais como projeção da personalidade, tem destinatários externos ao vínculo societário. A estrutura é análoga, embora não idêntica, àquela dos contratos com eficácia de proteção a terceiros, categoria igualmente desenvolvida com rigor pela doutrina alemã e trabalhada entre nós, com adaptações, pela própria Judith Martins Costa.

A utilidade da categoria se demonstra em situações concretas que resistem à análise exclusivamente regulatória. Tome-se a due diligence de dados em operações de reorganização societária. O administrador da sociedade adquirente que aprova a aquisição de empresa cujo ativo central é uma base de dados pessoais sem submeter essa base a investigação jurídica rigorosa quanto à licitude das bases legais originárias, à qualidade dos consentimentos quando aplicáveis, à cadeia de operadores e à existência de incidentes pretéritos, viola dever de lealdade informacional em dupla direção. Perante a sociedade adquirente, porque incorpora passivo oculto que pode comprometer a operação. Perante os titulares, porque permite a continuidade de tratamento potencialmente irregular, agora sob nova responsabilidade empresarial, sem interrupção. A simples diligência financeira é insuficiente. A categoria exige due diligence informacional como componente estrutural da deliberação administrativa, cujo descumprimento gera responsabilidade pessoal do administrador na forma do artigo 158 da Lei das Sociedades por Ações, independentemente da responsabilidade objetiva da pessoa jurídica perante os titulares.

A segunda situação diz respeito ao conflito entre sigilo societário e transparência ao titular. A legislação societária protege, por boas razões, informações sensíveis da sociedade, de projetos estratégicos a dados concorrencialmente relevantes. A legislação de proteção de dados assegura ao titular direito de acesso, de informação sobre compartilhamentos, sobre bases legais utilizadas e sobre critérios de decisão automatizada. A tensão é real e não se resolve por simples invocação do sigilo. O administrador deve conduzir essa colisão aplicando critério de proporcionalidade que, longe de ser faculdade discricionária, constitui dever jurídico específico. Negar acesso de titular a dados de perfilamento sob alegação genérica de segredo industrial, sem exame concreto da pertinência do sigilo, configura violação do dever lateral de informação. Fornecer, por outro lado, dados que exponham estratégia societária sem necessidade real para a tutela do titular configura violação do dever de lealdade perante a sociedade. O dever de lealdade informacional funciona, nesse ponto, como critério de calibração, e sua densidade exige fundamentação específica do administrador em cada hipótese de recusa ou de concessão.

A terceira situação é mais delicada. Imagine-se o administrador que, acessando base de dados de clientes da sociedade, utiliza informações comportamentais para estruturar nova atividade empresarial própria, concorrente ou não. A dogmática societária clássica trataria o problema sob a ótica do desvio de oportunidade. A dogmática da proteção de dados o enquadraria como tratamento sem base legal e desvio de finalidade. A categoria proposta permite ver que há violação simultânea e indivisível, cuja resposta jurídica deve conjugar as consequências dos dois regimes, inclusive para fins de quantificação do dano e de legitimidade ativa, que se desdobra entre a sociedade lesada e os titulares cuja autodeterminação foi comprometida.

Judith Martins Costa trabalha, em sua obra, o abuso de direito como manifestação negativa da boa-fé objetiva, nos termos do artigo 187 do Código Civil. Esta categoria é instrumento valioso para controlar comportamentos do administrador que, embora formalmente amparados em poder orgânico, excedem manifestamente os limites impostos pela função econômica e social da empresa quanto ao tratamento de dados. A aprovação, pela administração, de política de retenção informacional desproporcional, que mantém dados muito além do necessário para as finalidades declaradas, com objetivo de constituir ativo monetizável futuro, pode configurar abuso de direito no exercício do poder diretivo. O mesmo vale para a imposição, aos titulares, de termos de uso cujo desenho dificulta deliberadamente o exercício dos direitos de acesso e eliminação. Nessas hipóteses, a boa-fé objetiva opera como limite interno ao exercício do poder administrativo, e sua violação gera não apenas invalidade do ato, mas responsabilidade pessoal do administrador que o praticou ou se omitiu de impedi-lo.

A categoria proposta demanda critérios de aplicação que evitem seu uso retórico. Em caráter preliminar, a aferição da violação do dever de lealdade informacional deve considerar, cumulativamente, a materialidade dos dados tratados em relação ao objeto social, mensurada por critérios de centralidade operacional e não por volume bruto; a previsibilidade do risco à luz do estado da arte técnico e regulatório ao tempo da conduta ou omissão; a existência de alternativas razoáveis de arquitetura informacional que teriam reduzido o risco sem comprometimento desproporcional da atividade; e o nexo entre a decisão administrativa específica e o resultado lesivo, sem o qual se dissolveria a responsabilidade pessoal em responsabilidade genérica pela estrutura empresarial. Esses critérios dialogam com a construção de Judith Martins Costa sobre os deveres de cuidado e permitem distinguir a violação do dever de lealdade informacional da mera assunção de risco empresarial legítimo.

A reconstrução do dever fiduciário do administrador a partir da boa-fé objetiva e dos deveres laterais, aplicada ao tratamento de dados pessoais, responde a uma necessidade dogmática concreta: oferecer resposta jurídica refinada a condutas administrativas que escapam tanto ao escrutínio societário clássico quanto à lógica puramente sancionatória da autoridade regulatória. O dever de lealdade informacional, categoria aqui esboçada e que merece desenvolvimento ulterior, é expressão da função protetiva da boa-fé objetiva no interior da empresa. Resta saber se a doutrina societária brasileira está disposta a reconhecê-lo antes que a jurisprudência o construa, fragmentariamente, caso a caso.