Bases de dados como ativo concorrencial e a portabilidade entre segredo e circulação: uma leitura a partir das cláusulas gerais

Bases de dados como ativo concorrencial e a portabilidade entre segredo e circulação: uma leitura a partir das cláusulas gerais

A doutrina brasileira de proteção de dados, quando enfrenta o cruzamento entre a Lei Geral de Proteção de Dados e o direito concorrencial, costuma permanecer refém de uma dicotomia pouco produtiva, oscilando entre a afirmação de que o direito à portabilidade seria um instrumento pró-competitivo de abertura de mercados e a tese oposta, segundo a qual a portabilidade representaria uma captura regulatória capaz de fragilizar investimentos empresariais em bases de dados sofisticadas. Ambos os polos operam com uma simplificação funcionalista do problema, tratando o titular ora como consumidor que precisa de mobilidade, ora como obstáculo à preservação do segredo industrial que recobre os ativos informacionais da empresa.

Proponho deslocar o problema. A questão dogmaticamente relevante não reside em saber se a base de dados é ou não um ativo concorrencial — evidentemente o é — nem em discutir se o segredo industrial resiste à pretensão de portabilidade do titular, porque o conflito existe e precisa de arbitragem. A questão reside em identificar qual é o regime jurídico aplicável à base de dados enquanto objeto compósito, formado simultaneamente por elementos que pertencem ao patrimônio imaterial da empresa, por elementos que constituem projeções da personalidade de cada titular e por elementos que resultam do investimento intelectual do controlador na curadoria, enriquecimento e inferência sobre os dados brutos. A base de dados é um objeto estratificado, e cada estrato reclama critérios normativos próprios.

É neste ponto que a obra de Gustavo Tepedino oferece, mais do que um repertório de citações, uma chave operativa. A metodologia do direito civil constitucional, tal como por ele articulada, impõe que a análise de institutos patrimoniais clássicos — o segredo de empresa, as bases de dados protegidas pelo direito sui generis dos bancos de dados, os ativos intangíveis no sentido concorrencial — seja reconstruída à luz das cláusulas gerais do ordenamento e, sobretudo, da tutela unitária da pessoa. A funcionalização das situações patrimoniais, que Tepedino desenvolve em diálogo com Perlingieri mas com marcada originalidade quando trata da constitucionalização do direito privado brasileiro, não pode ser lida como uma dissolução do estatuto empresarial. Ela impõe que o exercício dos direitos patrimoniais sobre bases de dados encontre, no critério da tutela da pessoa, o seu limite interno de legitimidade.

Uma base de dados corporativa madura é formada por camadas sobrepostas de informação que não compartilham a mesma natureza jurídica. Há o dado bruto fornecido ou gerado pelo titular, que corresponde ao núcleo irredutivelmente personalíssimo e sobre o qual a autodeterminação informativa — na formulação que Rodotà cunhou e que o direito brasileiro recepcionou pela via dos arts. 17 e 18 da LGPD — opera com maior intensidade. Há o dado derivado, que resulta de operações de enriquecimento, categorização, correlação e inferência realizadas pelo controlador mediante investimento próprio em tecnologia, metodologia e capital humano. Há, ainda, a arquitetura da base: o modelo relacional, os esquemas de taxonomia, os algoritmos de pontuação e as regras de negócio que organizam o acervo e sem os quais os dados brutos e derivados não teriam utilidade econômica ou analítica.

O erro recorrente da doutrina consiste em tratar a base como bloco monolítico. Quem se posiciona em favor de uma portabilidade ampla tende a sustentar que todo o conteúdo da base deveria acompanhar o titular, o que subverte o equilíbrio concorrencial e expropria o controlador de investimentos legítimos. Quem se posiciona em favor da proteção do segredo industrial tende a estender o manto do sigilo até sobre o dado bruto, o que esvazia a autodeterminação e converte o titular em espectador de projeções patrimoniais que o descrevem sem lhe conferir qualquer poder de disposição. A estratificação do objeto exige estratificação do regime.

O dado bruto permanece integralmente portável, porque sobre ele incide a tutela da pessoa na sua dimensão mais direta, e nenhuma pretensão de segredo industrial pode licitamente obstaculizar a sua circulação entre controladores escolhidos pelo titular. O dado derivado submete-se a um regime intermediário, no qual o titular conserva o direito de acesso, revisão e explicação quanto às inferências que lhe digam respeito, nos termos do art. 20 da LGPD, mas não pode exigir a portabilidade da metodologia inferencial em si, que pertence ao controlador. A arquitetura da base, por sua vez, é objeto típico de segredo empresarial, protegida pela Lei de Propriedade Industrial e pela disciplina concorrencial da Lei 9.279, e nenhum pleito individual de portabilidade a alcança.

É aqui que o diálogo com Tepedino se torna indispensável. A sua insistência em compreender as cláusulas gerais — especialmente a função social e a boa-fé objetiva — como instrumentos de reoxigenação do sistema patrimonial produz uma consequência que a doutrina empresarialista raramente extrai: o segredo empresarial não é um direito absoluto a ser oposto erga omnes, mas uma situação jurídica subjetiva funcionalizada à preservação da posição concorrencial da empresa, o que significa que o seu exercício encontra limites precisamente nos pontos em que colide com situações existenciais de terceiros. Quando o controlador invoca o segredo industrial para recusar a portabilidade do dado bruto, ele está, na linguagem de Tepedino, exercendo abusivamente uma faculdade que lhe foi conferida para outra finalidade — a de preservar a sua vantagem competitiva frente a concorrentes — e não para neutralizar a autodeterminação do titular.

Tepedino tem sustentado, em diversas passagens dedicadas à tutela da pessoa nas relações empresariais, que a constitucionalização do direito privado não opera por supressão dos institutos patrimoniais clássicos, mas por sua releitura à luz da pessoa humana concretamente situada. Aplicada à hipótese, a lição conduz a um resultado preciso. O segredo industrial sobre a arquitetura da base e sobre a metodologia inferencial permanece íntegro e oponível a concorrentes, cessionários, auditores externos e, em regra, a autoridades regulatórias, salvo nas hipóteses em que a própria lei imponha cooperação. Esse mesmo segredo, porém, não é oponível ao titular dos dados brutos quando o que se pretende obter é precisamente o que a ele diz respeito — pela razão simples de que o titular não é concorrente da empresa no mercado de tratamento de dados e, portanto, está fora do círculo de destinatários contra os quais o instituto do segredo foi juridicamente construído.

A portabilidade prevista no art. 18, V, da LGPD costuma ser lida como mero direito do titular, em uma chave consumerista e individualista. Esta leitura, embora correta, é insuficiente. A portabilidade produz, estruturalmente, efeitos concorrenciais: reduz custos de troca entre fornecedores, fragiliza efeitos de rede que travam a mobilidade de usuários e redistribui poder informacional entre incumbentes e entrantes. Trata-se de um direito individual com função concorrencial coletiva, e esta duplicidade funcional é que permite compreender por que o seu exercício deve ser calibrado em diálogo com o direito antitruste.

A hipótese dogmaticamente mais delicada surge quando a portabilidade é exercida em massa, de forma coordenada ou induzida por um concorrente entrante que utiliza o direito individual dos titulares como vetor para extrair, de um incumbente, uma base de dados estratégica. O exercício individual é lícito, mas o seu agregado produz um efeito de expropriação concorrencial que precisa ser enfrentado. A resposta não está em restringir o direito individual — o que seria constitucionalmente problemático — mas em qualificar o comportamento do concorrente entrante à luz da concorrência desleal, aplicando-se os arts. 195 e seguintes da Lei 9.279 quando houver indução, aliciamento ou instrumentalização dos titulares para fins de captura competitiva. O titular continua portando os seus dados brutos. O concorrente que o instrumentalizou responde pelos efeitos desleais da sua estratégia.

Esta construção, que extrai da leitura cruzada da LGPD com a Lei 9.279 um critério normativo próprio, só se torna possível quando se abandona a visão compartimentalizada do ordenamento e se adota a perspectiva unitária que Tepedino tem defendido ao longo de três décadas de produção doutrinária. A tutela da pessoa não exclui a tutela da empresa. A recíproca também é verdadeira. O papel do intérprete consiste em identificar, em cada configuração concreta, qual o arranjo que melhor realiza o projeto constitucional.

Da análise anterior decorrem critérios operacionais que ultrapassam a descrição e se oferecem como ferramentas decisórias. O regime jurídico aplicável à base de dados varia conforme a camada examinada, de modo que qualquer solução homogeneizante deve ser rejeitada como metodologicamente deficiente. O segredo industrial só pode ser legitimamente oposto a quem esteja dentro do círculo de destinatários para o qual o instituto foi construído, o que exclui o titular dos dados brutos. O abuso no exercício do segredo empresarial configura-se sempre que o controlador invoca o sigilo para finalidade diversa daquela que justificou o reconhecimento do instituto. O comportamento do terceiro que instrumentaliza o direito individual de portabilidade qualifica-se autonomamente à luz da concorrência desleal, de modo que o exercício lícito pelo titular não blinda a conduta do concorrente entrante.

A hipótese que sustento é a de que a tutela da pessoa, quando conduzida com rigor metodológico pela via da constitucionalização do direito privado, preserva simultaneamente a autodeterminação informativa e a proteção legítima do investimento empresarial, porque a cada uma dessas pretensões se reconhece o seu espaço funcional próprio, sem que uma absorva ou neutralize a outra. A base de dados contemporânea é um objeto compósito e exige dogmática compósita. O que permanece em aberto — e talvez seja a questão verdadeiramente difícil — é saber se os critérios aqui propostos resistem quando a inferência algorítmica sobre dados brutos produz perfis cujo grau de revelação sobre a pessoa supera, em muito, o que o próprio titular saberia dizer de si mesmo.